商品多重专利保护——以猫爪杯为例从专利类型论起

　　摘要:我国专利规定主要有三种专利类型，分别为发明、实用新型和外观设计。以猫爪杯为例，分别阐述三种专利类型的特点及授予专利权保护的可能性。从技术方案和设计方案对猫爪杯的可专利性进行分析，探讨技术方案的新颖性、创造性和实用性，以及相互之间的逻辑联系;同时考虑了禁止重复授权原则。对于设计方案，则针对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，从工业应用和富有美感两个方面分析授予外观设计专利权的可能性。

　　关键词:专利类型;发明;实用新型;外观设计

　　根据世界知识产权组织(WIPO)2018年12月的统计，2017年全球专利申请创新高，达317万件。其中，中国专利申请138万件，申请量位居全球第一。[1]当前，中国的专利申请量呈爆发式增长，同比增长达14.2%，远超美国(+0.2%)、日本(+0.03%)、EPO(+4.5%)、韩国(-1.9%)等其他专利申请量前5强的增速，已成为PCT体系的最大用户。[1]在创新驱动发展的战略引导下，专利对于创新的作用被再次审视。专利制度构建的目的和意义在于激励创新，促进科技进步。在此基础上，中国的专利申请和授权均有较好成绩，在政府的绩效管理中也常常有专利相关指标的设置。[2]

　　在“大众创业、万众创新”的社会环境下，如何能够更好地寻求专利权的保护是热议的话题。[3]近年来，专利授权量以及专利质量日益受到更大关注，[4]专利审查机构也加大对于专利审查工作效率和专利质量的把控。[5]保护专利，鼓励发明创造，让智力劳动的成果具有资本属性，[6]对市场经济的发展和商品市场的流通都将产生积极的影响。专利一般有两种理解:一种是指获得专利权保护的技术方案或设计方案，具体指向中国专利法中的三种专利类型;第二种理解为权利人针对其技术方案或设计方案所拥有的专利权。[7]杯子是日常生活中常用的器皿，在专利法的视野中，杯子既可以本身作为一种产品予以考虑，同时，也可以保护针对该杯子的制造方法。

　　如果杯子还涉及形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，并且杯子呈现出美感并适用于工业应用，则就杯子本身的设计也可以考虑受到专利法的保护。对于一件产品获得专利权的保护是多数新产品上市亟待考虑的问题。[8]近期市面上一种形似猫爪的杯子备受顾客欢迎，甚至一度出现了顾客为了购买该杯子而通宵排队的场景。猫爪杯是一种双层玻璃杯。①外层玻璃容器为圆弧状，内层玻璃容器做成猫爪形状，两层玻璃之间形成空气隔断。

　　此种隔断可以使人手握水杯时避免直接接触到杯内可能高温的液体，从而起到了隔热的作用。当液体倒入内层玻璃容器时，猫爪的形状更为突出和明显，从视觉上使人感到可爱和漂亮。我国专利法规定目前的专利类型有三种，分别为发明、实用新型和外观设计。对此，以猫爪杯为例，分别从三种专利类型进行分析。我国专利法第二条规定:“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

　　发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

　　由此可见，在我国的专利法中，专利涉及两种方案:一种是技术方案，此类发明创造中包含技术因素;一类是设计方案，此类发明创造不包含技术因素。技术方案是一类专业术语，在《专利审查指南2010》第二部分第一章中，对技术方案的定义为:“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合;技术手段通常是由技术特征来体现的。”简而言之，用技术手段解决技术问题，产生技术效果，才能构成技术方案。涉及技术方案的专利主要为两种类型，分别为发明和实用新型。其中，“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。

　　对此，发明分为产品技术方案和方法技术方案。而实用新型的定义为“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。对此，实用新型仅为产品技术方案;同时，还需要注意的是，并非全部的产品技术方案都可以申请实用新型，仅限于“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。猫爪杯的双层玻璃结构解决了隔热的技术问题。该玻璃杯从产品的形状和结构入手，解决了如何隔热的技术问题，并产生了良好的技术效果，可以构成一种产品技术方案。猫爪杯的双层玻璃结构不同于一般的玻璃杯结构，其制造方法可能有其创造性，针对此，可以构成一种方法技术方案。根据我国专利法对于发明和实用新型的规定，猫爪杯的产品技术方案有可能申请发明或实用新型;同时，猫爪杯的方法技术方案只可能申请发明。

　　但是，现实中是否真是如此呢?现实中的情况并非全如此。判断一项技术方案能否授予专利权还需要考虑新颖性、创造性和实用性，即通常所说的“三性”。在我国专利法第二十二条规定:“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

　　创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”猫爪杯本质上是一种双层玻璃杯，而目前的市面上，双层玻璃杯随处可见，该产品的形状和结构或者已经成为他人获得专利权的产品，或者已经成为一种现有技术。现有技术是用来判断新颖性和创造性的技术方案。在我国专利法中规定“现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。

　　因此，不论是与他人已经获得专利权的双层玻璃杯产品还是现有技术相比，猫爪杯已经丧失了新颖性，其产品技术方案申请获得实用新型专利权的可能性很渺茫。经检索，目前双层玻璃杯获得实用新型专利权的区别技术特征并非该玻璃杯为双层，从而解决隔热的技术问题，而是针对玻璃杯其他技术问题的解决，比如过滤问题。①

　　同时，仅从上述产品的形状和构造的技术方案来看，猫爪杯获得发明专利权的可能性极小，但是，如果从产品材质等其他的角度切入，则不能否认猫爪杯这样的产品技术方案获得发明专利权的可能性。除此之外，猫爪杯制造工艺的方法技术方案是否有可能授予发明专利权呢?通过检索，目前双层玻璃杯及其制造方法有多项发明专利权。比如，“一种双层艺术玻璃杯的制造方法”②，申请日为2016年5月6日。

　　该发明使用3D打印技术，与现有技术相比，可提高模具制造的成功率，缩短制造周期。同时，采用本发明制造出的玻璃杯，由于其杯底具有山体形状凹口，造型美观，当杯内盛有液体时，玻璃杯将产生令人赏心悦目的视觉效果，给使用者带来愉悦。但是，在申请案中，并未要求对使用该技术制造出的产品申请发明专利权，仅就制造方法申请专利权并获得授权，目前仍维持有效。

　　是否有针对双层玻璃杯产品技术方案获得的发明专利权呢?经过检索，申请日为2013年6月9日的申请案获得了此项产品专利权，其具体名称为“一种双层玻璃杯及其制作方法”①。该发明涉及一种双层玻璃杯制作方法，同时涉及该方法制作而成的双层玻璃杯。对此，可以分析，仅就双层玻璃杯结构或形状这一产品技术方案申请获得发明专利权，如果没有与现有技术相比具有突出的实质性贡献和显著的进步，即缺乏创造性，则获得发明专利权的可能性微乎其微。

　　我国专利法有关于禁止重复授权原则的规定，具体规定在《中华人民共和国专利法》第九条:“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”通过检索发现，双层玻璃杯的制造方法已经被授予了专利权，猫爪杯这种双层玻璃杯的制造方法是否就无法被授予专利权呢?不一定。同样的发明创造只能授予一项专利权，但制造猫爪杯这种双层玻璃杯的方法未必都是同样的方法;如果是不同的方法来制造猫爪杯，即便制造出的猫爪杯产品是一模一样，但生产方法则构成了不同的技术方案，对此可以重新进行“三性”的判断，有可能经过专利法的审查而授予发明专利权。经过检索，目前的猫爪杯尚未获得外观设计专利。

　　至于猫爪杯是否真的已经被申请了外观设计专利，只是由于审查未结束，尚未公开，目前这点不得而知。如果猫爪杯没有申请外观设计专利权，则已经构成了现有设计，失去了获得外观设计专利权的可能性。《国家创新驱动发展战略纲要》指出:创新驱动就是创新成为引领发展的第一动力。国家也越来越重视专利的产业布局。[10]近年来，发明、实用新型和外观设计三种类型的专利申请持续上扬，PCT是专利国际申请的途径，可通过PCT进行的专利申请为发明和实用新型;外观设计的国际申请渠道为《工业品外观设计国际注册海牙协定》。目前我国的专利法修改正在进行中，其中工业品外观设计国际注册海牙协定关于外观设计的相关规定将有待调整，为我国加入海牙协定提供制度准备。1985年，我国的外观设计年申请量约为600件;2018年，我国的外观设计年申请量上升为70.9万件。

　　[11]外观设计领域的活跃度彰显了我国在工业品外观方面的创新热情和创新力度。近年来，我国与世界知识产权组织进行磋商，为我国加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》作出积极的努力，将为中国设计参与国际竞争提供良好的平台，为我国外观设计专利权的国际保护探寻更便捷的方式。在创新驱动发展战略的支持下，我国涌现了一批注重知识产权来参与国际竞争的创新型企业，带动我国PCT国际专利申请量快速增长。华为公司以4024件PCT国际专利申请居全球申请人排行榜首位。中兴公司和京东方公司分别位列第二和第七。[12]对于一件商品而言，可以从产品本身所形成的产品技术方案考虑专利权的保护，也可以从制造该产品的方法技术方案考虑专利权的授予。

　　这两者都是技术方案，海外申请均可以采用PCT的途径，只需要使用一种语言提交一次申请即可在全球152个国家进行专利申请，为专利的申请提供便捷途径;[13]如果具有专利申请案单一性，②还可以合案申请，为申请人节省专利申请的开支。除此之外，从“产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合”角度考虑授予外观设计专利权。

　　从发明、实用新型和外观设计三方面进行商品的可专利性分析，进而在我国专利法保护范围内为商品寻求到最大程度的专利权保护。我国专利法中保护的三种专利类型可以为商品提供多重的专利保护，这些保护分别从产品形状、构造、方法等技术方案切入，也可以从富有美感的设计方案进行开拓。

　　一件商品的出现包含着商品本身的实用功能，同时也包含该商品可能独特的产生方式;为了更好的适用大众对于美的需求和商品在实用功能之外的吸引力，工业品外观设计是商品出现在市场上不可或缺的考虑，这些都将构成商品在我国能够获得专利权保护的基础。同时，也可以此为商品进行国际贸易和参与商业全球化竞争的前提，探寻合适的权利保护途径，为商品提供全面的保护和市场竞争力。

　　专利评职知识：发明专利评职称是不是更有优势

　　专利有发明专利，实用新型专利，外观设计专利三种，其中加分比较多的就是发明专利，可以说发明专利评职称优势更明显。而且评职称所用的发明专利可以通过专利转让的方法获得，发明专利也不是一个人完成的，越靠前的发明专利发明人加分是越高的，优势也是更显著的。