司法解释中的出罪规范：类型、依据与完善方向

　　内容提要司法解释中的出罪规范普遍存在着基本类型不清、法理依据不明、出罪后果表述混乱、出罪事由与出罪后果“错配”等问题，亟需深入研究。出罪规范虽种类繁多，但基本类型是“无罪”和“有罪归为无罪”。“有罪归为无罪”类型的出罪规范的法理依据是“需罚性”的丧失。完善司法解释中的出罪规范，应优先采用体系内的出罪事由，限制体系外的出罪事由;尽可能明晰出罪事由，限制模糊的出罪事由;规范出罪后果的表述方式，可以分别采用“不认为是犯罪”“不予追究刑事责任”;合理配置出罪事由与出罪后果，将部分“不认为是犯罪”修改为“不予追究刑事责任”，将部分“不作为犯罪处理”修改为“不认为是犯罪”。

　　关键词出罪规范出罪事由出罪后果无罪有罪归为无罪

　　引言我国司法解释以及其他规范性文件(以下统称为司法解释(1))中存在着大量的具有出罪性质的规定，笔者将其简称为出罪规范。出罪规范包括出罪事由和出罪后果两部分。根据不同标准，可以对出罪规范作不同的分类。例如，根据出罪事由在犯罪构成体系中的位置，可以将出罪规范分为犯罪构成体系之内的出罪规范(“无罪”类型的出罪规范)与犯罪构成体系之外的出罪规范(“有罪归为无罪”类型的出罪规范)。

　　司法解释中的出罪规范与犯罪构成理论密切相关，且事关司法适用中的罪与非罪，因而对其展开研究具有重要的理论意义和实践价值。然而，当前学术界对此问题的研究非常薄弱，缺乏宏观、体系性的研究;(3)而在司法实践中，司法解释中的出罪规范错综复杂，出罪事由乱象丛生。因此，对司法解释中的出罪规范进行系统性研究尤为必要，特别是对以下问题的研究迫在眉睫：

　　(1)“有罪归为无罪”类型的出罪规范的法理依据是什么?在已构成犯罪的情况下将其“归为无罪”是否具有合理性?通说认为，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，符合犯罪构成的就已构成犯罪。那么，对于这些“有罪归为无罪”类型的出罪规范而言，其法理依据何在?将已构成犯罪的行为“归为无罪”是否存在法外开恩的问题?是否与《刑法》第3条前半段的规定相冲突?(2)如何构建科学的司法解释出罪规范体系?司法解释中的出罪规范普遍存在着过于依赖“但书”(4)、出罪事由含混不清、出罪后果表述混乱、出罪事由与出罪后果“错配”等问题，亟需修改完善。例如，在出罪事由方面，如何构建层次清晰的出罪事由体系?在出罪后果的表述中，“不认为是犯罪”“不作为犯罪处理”“不追究刑事责任”等表述的含义是否相同?

　　如果含义相同，是否应当采用统一的表述?如果含义不同，与该出罪后果对应的出罪事由分别是什么?现有的出罪事由与其出罪后果是否存在错配的问题?如何合理配置出罪事由与出罪后果?为了破解上述诸多复杂问题，构建完善的出罪规范体系，首先需要厘清现有出罪事由的不同类型。出罪规范中，出罪事由居于主导地位，其决定了应该采取何种出罪后果。因此，有必要先行厘清现有出罪事由的基本类型，为下文的研究奠定基础。

　　其次，在认可司法解释中存在“有罪归为无罪”类型的出罪规范的基础上，探讨其法理依据。如果认 可司法解释中规定了“有罪归为无罪”类型的出罪规范，也就意味着承认在构成犯罪的基础上可以不追究刑事责任。这显然与主流的犯罪论体系存在冲突。因此，就有必要探究“有罪归为无罪”的法理依据，并回应有关其合理性的质疑。最后，针对司法解释中错综复杂的出罪规范，需要进一步探讨如何构建出罪层次清晰、出罪事由正当、出罪后果规范、出罪后果与出罪事由适配的出罪规范体系。

　　一、司法解释中出罪规范的基本类型

　　司法解释中的出罪规范纷繁复杂。除了上文提及的“无罪”与“有罪归为无罪”类型的出罪规范以外，还可以进行不同的分类。例如，根据出罪后果的表述方式，可以分为“不追究刑事责任”型、“不按照犯罪处理”型、“不以犯罪论处”型、“不起诉”型、“不认为是犯罪”型的出罪规范;根据出罪规范的载体或来源，可以分为(狭义)司法解释中的出罪规范与其他规范性文件中的出罪规范;根据司法机关在适用出罪规范时是否具有裁量权，可以分为“可以”型的出罪规范和“应当”型的出罪规范，等等。在上述不同种类的出罪规范中，“无罪”与“有罪归为无罪”类型的出罪规范的分类，不但与犯罪构成体系密切相关，而且是探究“有罪归为无罪”类型出罪规范的法理依据的前提和构建完善的出罪规范体系的基础，因而需要率先加以研究。

　　(一)“无罪”类型的出罪规范

　　一般认为，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准。符合犯罪构成的构成犯罪;不符合犯罪构成的不构成犯罪。在阶层体系中，不符合犯罪构成类型(“无罪”类型)的出罪规范，可以细分为缺乏不法要素的出罪规范和缺乏责任要素的出罪规范。在司法解释中，存在大量的缺乏不法要素或缺乏责任要素的出罪规范。

　　1.缺乏不法要素的出罪规范缺乏不法要素的出罪规范是指不符合犯罪构成中不法层面的某个或某几个要素，因而“无罪”的出罪规范。在该类型中，比较常见的是缺乏行为要素的出罪规范。危害行为是构成犯罪的必要条件。一些行为表面上符合某罪危害行为的构成特征，但从实质解释立场来看并不符合，因而司法解释将其出罪。例如，最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号)规定，“对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，或者确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理。”在介绍婚姻中收取财物较多且介绍人数较多的，从形式上看与拐卖妇女行为有相似之处。

　　但是，按照实质解释的立场，拐卖妇女行为侵犯的法益是妇女的人身权利，而收取财物多少、介绍妇女人数多少与妇女人身权利是否被侵犯并无必然联系，不能由于收取财物较多或者介绍妇女人数较多，就认定该行为侵犯了妇女的人身权利。因此，介绍婚姻中收取财物较多或者介绍妇女多人的，与拐卖妇女行为仍有本质区别，不能将其认定为拐卖妇女罪。介绍收养儿童的情况也是如此。

　　2.缺乏责任要素的出罪规范责任是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性。责任要素可以分为积极的责任要素(故意或过失)与消极的责任要素(期待可能性、违法性认识可能性等)。在司法解释中，既存在缺乏积极责任要素的出罪规范，也存在具备消极责任要素的出罪规范。

　　第一，缺乏故意要素的出罪规范。故意是故意犯罪必备的责任要素。缺乏故意要素的应予以出罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)规定：“对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”其中“行为人无主观恶意或者主观恶意不明显”就是欠缺犯罪故意的情形。

　　(5)故意犯罪中还存在一种目的犯。对于目的犯，如果缺乏特定的犯罪目的，也不构成犯罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的经营行为的，不以赌博论处。”按照刑法规定，构成赌博罪要求必须具备营利的目的，而“不以营利为目的”“进行带有少量财物输赢的娱乐活动”以及“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的经营行为”，并不具备赌博罪中的营利目的，因而司法解释规定“不以赌博论处”。

　　又如，按照刑法规定，组织、领导传销活动罪的本质特征是诈骗(因而位列合同诈骗罪之后，而不是位列非法经营罪之后)，要求具备非法占有目的。而组织、领导“团队计酬式”的传销活动，是以销售商品为目的，不是以非法占有下线人员的财产为目的，因而不具备组织、领导传销活动罪中的非法占有目的，不构成组织、领导传销活动罪。(6)

　　第二，缺乏期待可能性要素的出罪规范。最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号)规定，“对于买卖至亲的案件，要区别对待：……对那些迫于生活困难……而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。”对于生活困难的人来说，如果将亲生子女出卖给条件较好的家庭，借此改善子女的生活条件，整体上有利于子女利益的，就难以期待其实施其他适法行为，难以对其进行法的非难。(7)类似的还有“结婚后因遭受自然灾害外流谋生，与他人形成事实婚姻的”等出罪规范。

　　第三，缺乏违法性认识可能性的出罪规范。比较典型的如，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉〔2017〕14号)规定，“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见，而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理。”缺乏不法要素或责任要素之所以出罪，是因为按照犯罪构成的规范评价，这些行为本来就不构成犯罪。司法解释之所以对本来就不构成犯罪的行为仍规定予以出罪处理，主要是起到“注意规定”的作用。由于没有创制新的法律规范，司法解释中当然可以设置注意规定，以提示司法工作人员对于符合规定的情形予以出罪处理。

　　(二)“有罪归为无罪”类型的出罪规范

　　除了“无罪”类型的出罪规范以外，司法解释中还规定了不少“有罪归为无罪”类型的出罪规范：(1)最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4号)规定，对于“全部退赃、退赔的”，“可以不作为犯罪处理”。

　　(2)最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕33号)规定，“无能力赔偿数额在30万元以上的”，“处3年以下有期徒刑或者拘役”。按照反对解释的原理，如果行为人无能力赔偿数额在30万元以下的，可以不追究刑事责任。(3)最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕18号)规定，“具有下列情形之一的，免予刑事处罚：

　　(二)主动投案、全部退赃或退赔的……”(4)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号)规定，“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的”，“可以依法不追究刑事责任。”(5)最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。(6)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)规定，对于“一审宣判前全部退赃、退赔的”，“可以免予刑事处罚”。

　　(7)最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕3号)规定，“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的”，“可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”;“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的”，“可以减轻或者免除刑事处罚”。(8)最高人民检察院《关于充分发挥检察职能，服务保障“六稳”“六保”的意见》(2020年7月22日印发)规定，“对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉”，等等。上述规定之所以被认为是“有罪归为无罪”类型的出罪规范，主要考虑是：1.“前行为”均已符合相关犯罪的构成要件“有罪归为无罪”中的“有罪”是指前行为已经构成犯罪。

　　例如，对于非法吸收公众存款罪来说，其社会危害性就在于对金融秩序的破坏，因而只要实施了“非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为(前行为)，就已构成非法吸收公众存款罪(当然，需要符合司法解释规定的刑事门槛)，并不会因为所吸收的存款“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金”就不构成非法吸收公众存款犯罪。否则，不可能对之“免除刑事处罚”(“免除刑事处罚”的前提，仍然是前行为已经构成犯罪);同样，也不能因为“情节显著轻微”而依据“但书”予以出罪。因此，较为妥当的解释只能是前行为已经符合了非法吸收公众存款罪的犯罪构成，但由于存在出罪事由，因而不再作为犯罪处理。

　　二、“有罪归为无罪”类型出罪规范的法理依据

　　对于“无罪”类型的出罪规范而言，其相当于“注意规定”，由于司法解释本身没有创制新的法律规范，因而其法理依据并无疑难和争议之处。但是，“有罪归为无罪”类型的出罪规范则大不相同。该类型的出罪规范中，前行为已经构成犯罪，只是由于具备特定的出罪事由(后行为)而将前行为“归为无罪”。问题是，无论是阶层体系还是四要件体系，犯罪构成理论的通说都认为，行为符合法定的犯罪构成便已成立犯罪，进而应当承担刑事责任。

　　那么，司法解释将“有罪归为无罪”的法理依据何在?通说认为，对于这种“有罪归为无罪”类型的出罪规范，只能从刑事政策上寻找依据。例如，劳东燕教授指出，这些不作为犯罪处理的依据，不可能在传统刑事法理论中找到，“只有考虑刑事政策的因素，才能理解为什么可以将相关行为作无罪化处理。在特定情况下，刑事政策具有赋予特别豁免权而宣告行为无罪的功能，可以在既有的罪刑规范之外创设例外，宣告缺乏预防必要性的行为无罪。”(10)陈兴良教授也认为，刑事政策所具有的实质判断、价值判断和目的判断虽然受到罪刑法定原则的约束，但其仍可以发挥出罪的功能，从而实现刑法的实质公正性。(11)

　　然而，通说所称的刑事政策含义过于宽泛，不论是“有罪归为无罪”还是“无罪”类型的出罪规范，都可以从中找到出罪的法理依据;而且，“刑事政策……不能直接替代刑法规范，成为个罪认定中的依据”。

　　(12)对于“有罪归为无罪”类型的出罪规范的法理依据而言，刑事政策更多的是发挥理论指导功能，其欲影响或调节出罪，仍需要借助于刑法或刑事诉讼法中的具体规定或相关理论，而不宜直接以刑事政策为由宣告行为“无罪”。因此，在肯定刑事政策作为“有罪归为无罪”类型的出罪规范的法理基础具有总体上的合理性的同时，仍有必要寻求具体的法理依据。

　　三、司法解释中出罪规范的完善方向针对出罪规范普遍存在的过于依赖“但书”、出罪事由含混不清、出罪后果表述混乱、出罪事由与出罪后果错配等问题，应当着手构建出罪层次清晰、出罪事由正当、出罪后果规范、出罪后果与出罪事由适配的出罪规范体系。

　　(一)出罪事由的优先适用规则与明晰化

　　当前，出罪事由中普遍存在着刑事政策不当渗透刑法规范引发出罪评价基准混乱、“但书”等模糊的出罪情节运用过多等问题。(33)因此，应当优先采用体系内的出罪事由，限制体系外的出罪事由;尽可能明晰出罪事由，限制模糊的出罪事由。

　　1.优先采取体系内的出罪事由与限制体系外的出罪事由尽管体系外的出罪事由具有法理和法律依据，但相对而言，其在适用效果、保持刑法的稳定性和体系性等方面显然不如体系内的出罪事由，而且其合法性还经常面临质疑。因此，应当采用实质解释的立场，通过对不法或责任要素进行实质解释的方法，最大限度地适用体系内的出罪事由，限制体系外的出罪事由。

　　在实质解释过程中，刑事政策仍可以发挥积极作用，“刑事政策对刑法解释的影响是多方面的，作为一种解释论工具，除了为解释提供目的的支点之外，对罪刑规范的解释具有重要的指导功能”，具体包括“为相关要件是作扩大解释还是缩小解释提供指示”，“在不法行为系不公平体制的产物或者与既有的体制缺陷相关联时，刑事政策可能要求对构成要件作限制解释，以收缩特定犯罪的处罚范围”。(34)例如，最高人民法院《关于被告人李明华非法经营一案请示的批复》(〔2011〕刑他字第21号)规定，“李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定的烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门处理”。

　　我国烟草行业实施极其严格的许可证管理制度，持有烟草专卖零售许可证的从事烟草批发业务，或者从非指定的烟草专卖部门进货的行为，均属于非法经营行为。但是，从刑法上来看，我国对于烟草行业实行如此严格、细致的许可证管理是否具有合理性，是值得怀疑的。因此，运用刑事政策，对该构成要件作限制解释，即将“未经许可”理解为“未经批发或零售许可”(只要具有一种许可证，就不属于未经许可)的，即可以实现体系内的出罪后果。

　　再如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕25号)中，对“采矿许可证”作扩大解释，将开采河砂需要申请的采矿许可证、河道采砂许可证和开采海砂需要申请的采矿许可证、海砂开采海域使用权证均涵括在内，从而对于实行两证管理的区域，只要取得一个许可证的，即不能认定为非法采矿，目的就是避免由行为人承担由于现行采砂管理体制带来的不利后果。(35)2.明晰出罪事由与限制模糊的出罪事由司法解释中出罪事由的主要模式之一是“但书”模式，而“但书”模式带来了构成要件虚化等问题。(36)笔者深表赞同。针对“但书”模式的弊端，笔者主张应当尽量采用明确、具体的出罪事由，限制模糊的出罪事由。

　　例如，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉〔2017〕14号)规定，“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如果确实没有其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”在该解释中明确指出，出罪事由是犯罪故意的欠缺，而且对于认定欠缺犯罪故意的各种因素一一列出，这对于出罪事由的具体化具有积极的借鉴意义。当然，如果出罪规范中很难以单一的不法或责任阻却事由来描述出罪事由，或者包含了多个出罪事由的，仍可以采用“但书”模式。

　　余论司法解释中的出罪规范问题引起学界的关注时间很短，无论是出罪规范这种提法本身，还是“有罪归为无罪”的法理依据，都还没有深入研讨。笔者不揣冒昧，对此问题展开研究，要点难免疏漏，观点可能偏颇。为持续推进该问题的深入研究，并为司法实践提供理论支持，以下几个问题在后续的学术研究中尤其值得重点关注：

　　第一，出罪规范在司法实践中的具体运作情况。对于“有罪归为无罪”类型的出罪规范而言，在有司法解释明确规定的情况下，司法实践中得以适用并无疑问。然而，仍值得探讨的是：

　　(1)司法解释通常使用的是“可以”“可”等具有一定倾向性的术语，那么司法实践中是如何把握“可以”型出罪规范的?出罪的考量因素有哪些?哪些考量因素是合理的?哪些考量因素是不合理的?如何完善这些考量因素?

　　(2)除了“(可以)不追究刑事责任”的表述以外，司法解释还有多处使用了“免予处罚”的表述。那么，司法实践是如何把握“不追究刑事责任”和“免予处罚”的?对于“一审宣判前全部退赃、退赔的”，“可以免予刑事处罚”(40)，那么在侦查阶段和审查起诉阶段就“全部退赃、退赔的”，能否撤销案件或者酌定不起诉?等等。发现并解决司法实践中存在的问题，是法学学术研究的重要使命。因此，有必要对上述问题展开充分的实证研究，以便了解、掌握司法实践中的“症结”并对症下药。第二，如何推动司法解释与个案的良性互动。这又包括两个方面：

　　(1)如何以一些热点案件为契机，推动出罪规范的完善?司法解释规定的出罪规范毕竟是少数，现实中有大量的热点案件在没有司法解释依据的情况下，仍予以出罪处理(如引起重大反响的“陆勇代购抗癌药案”)。因此，如何总结经验，将这些予以出罪的典型个案、类案上升到司法解释或指导性案例层面。

　　(2)如何以已有出罪规范为政策指引，推动尚没有司法解释依据的类案的出罪化。例如，能否依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕25号)的规定(41)，提炼出“在其他犯罪活动中，‘除参与利润分成或者领取高额固定工资以外的受雇佣的劳务人员，一般不以犯罪论处’”的适用规则?如在伪劣产品犯罪中，仅仅提供伪劣产品的装运、包装等劳务的人员，其既没有参与利润分成，也没有领取高额的固定报酬，能否也“一般不以犯罪论处”?这些问题事关司法处理上的罪与非罪，对于被告人尤为重要，因而具有重大的理论意义和实践价值。

　　作者：刘 科