对大数据杀熟的适用法规初析

　　大数据杀熟正在成为继二选一之后，反垄断的一个备选目标‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 有别于二选一，大数据杀熟是一个模糊概念，它是一系列行为的集合，其中既有合理成分，又有不合理的地方‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 因此在规制的时候，应当分辨情况，区别对待，以达到兴利除弊的目的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　大数据是当前数字经济发展的重要技术基础之一。 作为技术概念，大数据是中性的。 但“大数据杀熟”这个词带有明显情感色彩，杀，是一个刑事概念; 熟，涉及的是道德。 而且大数据杀熟实际指涉的熟，与传统线下“杀熟”中的“熟识之人”没有关系，绝大多数是从未见面的生人。 对此，我们需要冷静客观地分析。

　　那么，“大数据杀熟”本身是指什么呢? 大体上，可以拆分为一系列行为，一是采集与分析用户数据，这构成了所谓的熟的意思来源，包括由前一次消费相关信息，推出下一次消费意向，实际是确定目标用户。 二是向消费者推送商品或服务信息，即根据第一步，对消费者进行有区别的对待。 这里涉及熟的另一实指，是将具体商品或服务与具体人群进行关联。 这里的熟，不是指熟人，而是指向重复消费的人。 三是推出有别于他人的价格，即在第二步基础上，将重复消费者与其他人进行价格区分。 而且，既然是杀熟，按线下模式推论，应是指价格高于他人。 四是不同的价格，对应的是同样的商品或服务。 这才构成价格歧视。 这是从“大数据杀熟”字面中读不出的意思，需要进行专业解读。 五是利用垄断地位进行大数据杀熟。 这是大数据杀熟中的一种特定情况，其中含义十分复杂。

　　我们分别按这五个方面，分析大数据杀熟行为的经济关联与法律关联。

　　首先，如何看待用户数据采集与分析行为。

　　没有这种行为，用户就谈不上由生变熟。 用大数据采集与分析用户行为，并不是违法行为。 数字经济要发展，大数据要发展，就不能把采集与分析用户行为当作违法行为来对待，可以按保护与利用并重的原则来加以规范。 可见，利用大数据，把用户“从生变熟”(确定目标用户)，从更好为用户提供精准服务角度说，是值得鼓励的。 相反，不用数据区分用户，狂轰滥炸式地进行盲目广告宣传，会造成资源的浪费。 对用户个人信息，是当隐私保护，还是当个性化信息开发，其中尺度的把握，要把主导权交给用户。 用户如果愿意接受熟客服务，也不应限制。

　　其次，如何看待向消费者推送商品或服务信息的行为。

　　这里可能涉及的一个违法之点，是价格欺诈。 比如，通过大数据找到目标用户后，利用用户无暇比价，将高价声称为全网最低价，别无分店。 这就构成价格欺诈。 现行《价格法》《关于商品和服务实行明码标价的规定》《禁止价格欺诈行为的规定》《消费者权益保护法》等法律法规可供援引。

　　价格欺诈损害消费者的知情权。 我国《消费者权益保护法》第8条规定，消费者有权知悉商品价格的真实情况，包括价格是否公开。 例如，利用大数据打出租房屋广告，推出房源紧张、价格可能上涨等不实信息，就侵犯了消费者的知情权。

　　但知情权是否包括经营者的“差异化定价”及其定价机制，法律并无明确规定。

　　第三，如何看待商家推出有别于他人的价格的行为。

　　同一产品或服务，商家可以不可以推出比别人更高的价格? 凭常识可知，这是完全正常的。 商家作为微观个体，不确知市场均衡价格，报价过低或过高，都会承担相应后果。 那是不是附加上商家了解用户信息这一条件后，上述行为就从合法变为非法呢? 据有关专家分析，上述法规并未禁止经营者通过大数据技术对消费者精准“画像”并据此区别定价的行为。 而且，根据大数据“画像”后，有的商家决定提高价格，有的决定降低价格，后者是不是要罚，为什么? 难道是依据道德?

　　罗格.R.贝当古在《零售与分销经济学》中区分了五类分销服务：品类服务、交付服务、信息服务、区位服务和环境服务。 其中任何一项服务，都可能造成同一产品有别于他人加成定价。 而大数据很可能改变交付服务、信息服务、区位服务的质量，认为数据不创造价值，可能是反智的。

　　差别定价可能损害消费者公平交易权。 根据《消费者权益保护法》第10条规定，“消费者享有公平交易的权利”。 但这里的公平，各界理解莫衷一是，有专家认为，单独据此判定经营者违法并不现实。

　　第四，如何看待不同的价格，对应的是同样的商品或服务。

　　专家与大众看待“大数据杀熟”有一个明显不同，专家一般会守住价格歧视这条底线，即把“大数据杀熟”限定在对同样的产品和服务给出不同价格这一点上。 而大众往往会把另外一大类现象划进来，这就是利用大数据出高价，对应的产品有质的不同，或产品附加了上述五类服务，或提供的是产品解决方案(大于单个产品价格之和)‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 这些显然不仅不属于违法行为，而且正是高质量发展鼓励的高附加值的方向，比打价格战更值得提倡。

　　至于价格歧视，“大数据杀熟”主要涉及的可能是一级价格歧视。 一级价格歧视又称完全价格歧视，指的是企业知道每一个消费者对任何数量的产品所要支付的最大货币量，并以此决定其价格，所确定的价正好等于对产品的需求价格，因而获得每个消费者的全部消费剩余。

　　但依据现行法律认定“大数据杀熟”属于价格歧视，存在限制条件。 《价格法》中规定的价格歧视针对的是其他经营者，而“大数据杀熟”主要是针对消费者.

　　第五，如何看待利用垄断地位进行“大数据杀熟”。

　　《反垄断法》所规定的价格歧视是以经营者具有市场支配地位为前提，而现实中“大数据杀熟”不限于平台，治理了平台的“大数据杀熟”，那不是平台进行的“大数据杀熟”难道就放任了吗? 如果放掉平台外的“大数据杀熟”不管，专门针对平台。 治理就变了味道，成了“只许百姓放火，不许州官点灯”，专门打击平台了。

　　即使是《电子商务法》第18条第1款，也难以直接认定“大数据杀熟”违法。 该条款提到了经营者应向消费者提供不针对其个人特征的选项，但是并没有说明“搜索结果”是否包括差异化定价，或者说是否包括价格变化。 因此有专家认为，针对“大数据杀熟”，该条规定可操作性不强。

　　在“大数据杀熟”成为热点背后，还隐含着一个容易被忽略的更深层次的问题。 这就是数字经济倡导的差异化定价、个性化服务、高附加值发展这些新理念，与工业经济遗留的价格一刀切、薄利多销、同质化大规模生产的传统理念之间存在矛盾。 面向高质量发展新格局，建设性的努力，不应是把重点放在消除差异化定价上，而应是鼓励差异化产品与差异化服务发展，与价格名实相副，让优质获得优价。 大数据应用需要规范，但不应出于传统道德将大数据污名化，应顺应个性化服务时代的历史潮流，更好发挥大数据在科技向善方向上的作用。