时间：2017年11月03日 分类：政法论文 次数：
《民法总则》第122条规定了不当得利一般条款，但忽视了不当得利一般条款的设置模式问题，在规范内容上存在严重不足。基于此，本文作者结合德国法"单一型一般条款模式"与苏俄民法"复合型一般条款模式"，提出《民法总则》应采取"复合型一般条款模式"。《民法总则》第122条应增加不法原因给付、给付系履行道德上义务及知道无债务为给付三种排除事由，明确界定不当得利返还客体，区分得利人善意恶意确定不当得利返还范围。文中还具体设计了"复合型一般条款"的法律条文并说明了理由。
关键词：民法总则,不当得利一般条款,民法典
《中华人民共和国民法总则》(下文简称《民法总则》)①第122条规定了不当得利一般条款，但忽视了不当得利一般条款的设置模式问题。由于第122条的规范内容存在严重欠缺，②未来《民法总则》增补不当得利的其他具体规定，即不能回避不当得利一般条款的设置模式问题:若采用"单一型一般条款模式"，即需要在不当得利一般条款(第122条)之外，增加具体条文规定不当得利制度的其他具体内容。若采用"复合型一般条款模式"，则应在不当得利一般条款(第122条)内部增加具体款项规定不当得利制度的其他具体内容。
因此，不当得利一般条款设置模式的选择关乎我国民法典的编纂体例安排，尤其与债编及民法总则编的编纂安排紧密相关，这也是立法者对不当得利条文位置安排一直很"头疼"原因本文将重点分析如下三个问题:第一，如何评价《民法总则》第122条的现有规定?第二，《民法总则》应选取何种一般条款设置模式?第三，如何具体设计所选取一般条款设置模式?本文在分析我国民法典体例安排并总结我国不当得利司法实践经验的基础上，撷取域外立法例的有益做法，提出对上述问题的解答及《民法总则》第122条修订的具体建议。
一、《民法总则》不当得利一般条款现有模式评析
《民法总则》仅规定了不当得利一般条款(第122条)，但并未设置不当得利的其他具体规定。如何界定《民法总则》对不当得利一般条款设置模式的选择，并科学评价该模式，是本章重点分析的问题。
(一)《民法总则》欠缺对不当得利其他内容的具体规定
《民法总则》第122条仅规定了不当得利返还义务，欠缺对不当得利返还范围、返还客体与不当得利请求权排除事由的规定。
1.第122条未规定不当得利的返还范围
不当得利返还范围的确定是不当得利制度的重要法律效果。《民法通则》颁布以来的司法实践和法释义学通说已经承认《民法通则》第92条对此问题的调整存在漏洞。⑤一般认为，返还范围应因得利人的善意、恶意而有区别。善意得利人的返还责任应有所减轻，当得利丧失时，已丧失部分应予以扣除;恶意得利人则应负严格的返还责任。⑥《民法总则》第122条在基本照搬《民法通则》第92条的同时，亦承袭了第92条关于返还范围的法律漏洞。因此，第122条的现有内容难以胜任对不当得利返还范围的规范需要，亟待补充完善。
2.第122条未规定不当得利的返还客体
不当得利返还客体的确定是不当得利制度的另一重要法律效果。《民法通则》实施后，《民通意见》第131条对不当得利的返还客体做了补充规定:即不当得利返还客体包括原物和原物所生的孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。《民法总则》第122条并未吸收这一成果，遑论进一步完善不当得利返还客体规定的可能性。立法者忽略《民法通则》实施三十年来所取得的立法和司法成就⑦，无疑是一种倒退。
3.第122条未规定不当得利请求权的排除事由
《民法总则》第122条未规定不当得利请求权的排除事由。为避免不当得利请求权成立，但返还得利有违法律政策的情形出现，法律即需预先规定不当得利请求权的排除事由。但《民法通则》第92条和《民通意见》第131条并未规定不当得利请求权的排除事由，《民法总则》第122条亦未加以规定，仍待补充完善。
(二)《民法总则》缺乏对不当得利调整模式的整体思考
不当得利一般条款的设置模式是民法典对不当得利调整思路的规范表现，对不当得利一般条款设置模式的选择，需要在民法典对不当得利调整模式的整体背景下进行。但《民法总则》第122条的现有内容显示出立法者缺乏对不当得利调整模式的关注。
具体来说，仅就该条内容看，第122条既可能是"单一型一般条款"(如《德国民法典》第812条、我国台湾地区"民法"第179条);也可能是复合型一般条款中的一个款项(如《苏俄民法典》第473条第1款、《荷兰民法典》第六编第212条第1款)。若认第122条为"单一型一般条款"，未来《民法总则》即需以增补具体条文的方式调整不当得利具体内容，从而形成由"单一型一般条款+具体规定"组成的"单一型一般条款模式"。若认第122条为"复合型一般条款"中的一个款项，第122条即需增加新的款项调整不当得利具体内容，组成复合型一般条款，从而形成"复合型一般条款模式"。然而，《民法总则》第122条显然不属于上述任何一种调整模式，这一缺陷是民法典立法者不重视不当得利调整模式所致。
(三)对"单一型一般条款模式"与"复合型一般条款模式"的评价"
单一型一般条款模式"在立法技术上较为先进，在我国具有一定的历史基础。在"单一型一般条款模式"下，单一型一般条款与其他具体规定所形成的规范体系，一方面可以调整内容广泛但结构体系相对松散的不当得利制度，另一方面也可以准确地规定不当得利关系的具体内容。因此以《德国民法典》为代表的一些国家(地区)民法典多采取了"单一型一般条款模式"。在我国法制历史上，《大清民律草案》(第929-944条)、《民国民律草案》(第273-285条)和《中华民国民法典》(第179-183条)以及当下影响较大的三部民法典学者建议稿均采"单一型一般条款模式"调整不当得利制度。
"复合型一般条款模式"具有条文紧凑的优点。在"复合型一般条款模式"下，由于不当得利规范仅表现为一个独立的复合型一般条款，所以在条文数量上更为简洁紧凑。但由于各国民法对于不当得利的功能定位不同，不当得利制度的具体内容有异，复合型一般条款的规范内容在不同国家存在多寡之别。有的立法例复合型一般条款的款项内容比较庞大，比如《苏俄民法典》第473条多达6款300余字;但也有立法例复合型一般条款的规范内容则较为合理，比如《荷兰民法典》第六编第212条仅有3款100余字。
综上，《民法总则》缺乏对于不当得利调整模式的整体思考，而且第122条在规范内容上存在缺失，不足以调整不当得利司法实践中的具体案件类型。因此，增补不当得利相关具体内容即势所必然，而不当得利一般条款设置模式问题则不可回避。
二、《民法总则》不当得利一般条款设置模式的应然选择
鉴于我国民法典的编纂体例和我国不当得利制度的司法实践情况，《民法总则》应放弃"单一型一般条款模式"而采用"复合型一般条款模式"。
(一)民法典的编纂体例决定《民法总则》应采复合型一般条款模式
《民法总则》目前没有而且未来也可能不会增加关于不当得利具体内容的条文，因此《民法总则》对不当得利的调整仅可采"复合型一般条款模式"，并合理增补第122条的规范内容。
1.未来民法典设置债编总则的可能不大
由于我国不当得利内容相对单薄，无法与合同、侵权并列成为民法典独立分编，一般认为其应规定于债编总则。然而，根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》(下文简称《民法总则(草案)说明》)，各分编"目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等"，并未列举"债编总则"。虽然民法典的分编设置仅是"目前考虑"，并在具体列举各分编后加了"等"字，立法者似乎预留了讨论的空间。但设置债编总则即意味着民法典将设置"债编"，如此目前《民法总则(草案)说明》分编中的"合同编"、"侵权责任编"在体例上即不能与物权编、婚姻家庭编和继承编并列，仅可作为"债编"中"债务关系"的具体内容，这无疑将较大改动《民法总则(草案)说明》所计划的民法典编纂体例，打乱我国民法典现有的立法规划，这一设想的可行性不高。
2.未来民法典设置不当得利具体规定的可能性很小
由于我国未来民法典存在不设债编及债编总则的巨大可能，分编的编纂只能是独立设置合同编、侵权编等，这一法典编纂体例使得立法者只好将不当得利安排在《民法总则》"权利"一章债权部分加以规定。然而，由于《民法总则》对债权的调整采取了"1+4模式"，即一个债权一般条款(第118条)+合同之债(第119条)+侵权行为(第120条)+无因管理(第121条)+不当得利(第122条)四种具体债因。因此，在《民法总则》再设置不当得利具体条款的可能性即变得很小。所以，整体来看，未来民法典设置不当得利具体规定的可能性很小。
综上，民法典的编纂体例决定《民法总则》第122条很可能是未来民法典不当得利的唯一条款。这一立法现状决定了我国不当得利一般条款设置模式的选择只能是科学增补第122条的条文内容，弃"单一型一般条款模式"采"复合型一般条款模式"。
(二)不当得利的司法实践决定《民法总则》应采复合型一般条款模式
我国民法典采"复合型一般条款模式"还受不当得利司法实践的影响。由于我国不接受物权行为抽象性制度，涉及无权处分的案件一般可用原物返还请求权解决，仅在原物返还不能时，受损人可通过不当得利请求权请求价额返还。在司法实践中，我国不当得利案件主要发生在物的使用、金钱给付或服务等领域。因此，我国不当得利适用范围显然较德国、我国台湾地区为小。本文集中考察了《德国民法典》与《苏俄民法典》对不当得利的具体规定，认为我国不能接受两立法例关于不当得利特殊情形及对特定排除事由的具体规定。
1.不应规定不当得利返还的特殊情形
(1)不应规定第三人返还义务的内容。《德国民法典》第822条规定了第三人返还义务，即善意得利人若将得利无偿赠予他人，其即可依据第818条第3款向受损人主张得利丧失而免于返还，受损人仅可依据第822条向第三人请求不当得利返还。第三人返还规定的理据在于:由于善意得利人无须返还得利，而第三人已经取得利益之所有权，为保护受损人的利益，法律赋予其对第三人不当得利返还请求权。但是根据我国《物权法》第106条，这一情形下第三人无法善意取得该物的所有权，受损人可基于原物返还请求权直接追索该物。所以，我国无须规定第三人的返还义务。
(2)不应规定无权利人处分的内容。《德国民法典》第816条第1款第1句规定了由无权利人处分引发的不当得利。在我国法上，当发生无权处分时，若第三人成立善意取得，原权利人仅可向无权处分人请求不当得利返还。但这一情况并不具有特殊性，可以为《民法总则》第122条现有条文内容涵盖，无须特别规定;第816条第1款第2句规定了处分是无偿进行时的第三人返还责任，这一规定与第822条一致，无须特别规定。第816条第2款规定权利人的债务人向无权利人给付，但由于此给付具有免责效力，无权利人应负不当得利返还义务。此款规定内容亦可为《民法总则》第122条现有内容涵盖，并无特别规定之必要
(3)不应规定集体财产适用的内容。《苏俄民法典》第473条第6款规定该条内容适用于集体财产。根据我国《物权法》第4条的规定，集体财产与私人财产受法律平等保护，在发生不当得利时并无区别二者之必要。因此，我国并无必要规定这一内容。
(4)不应规定不顾抗辩权的履行和得利抗辩权的内容。《德国民法典》第813条第1款规定了不顾抗辩权的履行，在效果上将永久抗辩权的存在等同于得利具有法律上原因，但这一内容可为《民法总则》第122条现有内容涵盖，无须特别规定。《德国民法典》第821条旨在保护无法律上原因而为第812条第2款之债务承认的债务人，因为债务承认没有法律上原因，债务人可以请求返还不当得利。若债权人请求其履行，则其可以拒绝履行。这一规定是第812条第2款的配套规定，其规范内容可以涵盖在《民法总则》第122条现有内容中，无须特别规定。
2.不应规定特殊的法定排除事由
《苏俄民法典》和《德国民法典》共规定了7种不当得利请求权的排除事由:知道无债务为给付、违反法律或善良风俗为给付、履行未到期债务、结果不出现、履行道德上义务、组织自愿支付款项与多付人身损害赔偿之款项的情形。
(1)不应规定履行未到期债务的排除事由。《德国民法典》第813第2款和《苏俄民法典》第474条第1款都规定了履行未到期债务的排除事由，但我国不应规定这一事由。原因在于，依据意思自治的原则，债务人可以放弃期限利益而为提前清偿，而且债务未到期而为履行，并非没有债务，债权人得利具有合法根据，因此债务人并不享有不当得利请求权，遑论排除事由。
(2)不应规定结果不出现的排除事由。《德国民法典》第815条规定了给付人知道结果的发生自始不能或者违背诚信阻止结果发生不得请求返还。第815条第1款是第812条第1款第2句第2种可能---依据法律行为内容所为的给付目的未能有效达成的特殊情形，在立法意旨上该款是对第814条的承接，两处规定同受矛盾行为禁止原则调整。第815条第2款给付者违背诚信阻止给付目的实现具有可归责性，则给付受领人保有给付具有法律上的原因，因此排除给付人不当得利请求权，这一情形在我国法上不属于不当得利的范围，并无特别规定之必要。德国之外的其他立法例，如我国台湾地区"民法典"、《韩国民法典》以及《日本民法典》亦未规定这一排除事由。
(3)不应规定组织自愿支付款项与多付人身损害赔偿的排除事由。《苏俄民法典》第474条第3款、第4款这一规定的规范意旨与知道无债务而为给付一致，可以包含在知道无债务为给付的排除事由中，不具独立规定的意义。
(4)不应规定诉讼时效期限届满后履行的排除事由。《苏俄民法典》第474条第2款规定了诉讼时效期限届满后履行的排除事由，在我国，诉讼时效届满后债权并未消灭，债务人仅享有拒绝履行的抗辩权。若债务人为履行，债权人保有得利具有合法根据，因此这一情形不在排除之列。
综上，限于我国民法典立法安排和不当得利司法实践，《民法总则》宜采"复合型一般条款模式"。由于我国不当得利制度内容不如德国法复杂，采用复合型一般条款模式不仅可以简化条文数量，也不会造成复合型一般条款的过度冗长。
三、《民法总则》不当得利复合型一般条款的具体设计
本章将探讨如何合理增补不当得利具体规定并科学设计复合型一般条款的法律条文，以解决困扰我国《民法总则》的不当得利调整模式的问题。
(一)第122条应规定请求权排除事由
《民法总则》不当得利一般条款仅需规定不法原因给付、给付系履行道德上义务及知道无债务为给付三种排除事由。
1.应规定不法原因给付的排除事由
《德国民法典》第817条规定了给付原因违反法定禁止规定或者善良风俗的排除事由，这一规定在学说上被称为不法原因给付。在具体认定上，除非不法原因仅在得利人一方，受损人均不得请求返还，因此不法给付排除事由可以在一定程度上预防行为人为不法行为。我国应规定这一排除事由。首先，这一规定可以作为《民法总则》第8条公序良俗原则的具体落实，既可避免在具体个案中将"一般原则"具体化为"个案规范"的司法操作成本，又可以保持民法典条文设置的逻辑层次与开放性。其次，这一规定可以发挥对行为人的警戒作用，从而在一定程度上预防不法原因给付的发生。
2.应规定给付系履行道德上义务的排除事由
《德国民法典》第814条后段规定了出于道德义务之满足或礼仪而为给付的排除事由。这一规定以给付人不知无道德义务为前提，如果知道无道德义务而为给付，则属于第814条前段的调整范围。我国司法实践已经接受这一排除事由，比如在"张相之、张荣与谢玉月不当得利纠纷案"中，法院认为，"上诉人张相之、张荣基于亲情和道德义务对其孙女进行抚养而为给付，符合社会道德观念，不得请求返还。"这一排除事由是习惯作为法源(《民法总则》第10条)的具体规定，可以作为沟通习俗与民法典通道，在根本上也有助于发挥法律对于道德的维系作用。因此，《民法总则》第122条应规定这一排除事由。
3.应规定知道无债务而为给付的排除事由
《德国民法典》第814条前段规定了知道无债务而为给付的排除事由。该事由的立法依据在于矛盾行为禁止原则(venirecontrafactumproprium)，瑑瑡即受损人明知无债务而为给付，又要求不当得利返还是前后矛盾行为，并不存在法律保护的必要利益，即所谓的咎由自取。瑑瑢知道无债务的排除事由，一方面有利于保护得利人的善意及其对得利产生的依赖;另一方面，就法政策考量，使得利人终局保有得利亦符合司法经济原则。因此，《民法总则》第122条应规定这一排除事由。
(二)第122条应增加不当得利返还客体的内容
根据《民通意见》第131条的规定，不当得利返还客体包括原物及原物所生孳息两部分，而利用得利所取得的"其他利益"将被收缴。《民法总则》应吸收这一立法成果并加以完善。
1.将《民通意见》第131条"原物"改为"所得利益"
"原物"不能反映我国不当得利返还的实际形态。首先，得利标的为特定物的，由于我国《物权法》并未采纳物权行为抽象原则理论，如果基础合同被宣告无效或被撤销，作出给付的一方可以基于原物返还请求权(《物权法》第34条)向对方当事人提出原物返还请求。当特定物被第三人善意取得或者发生灭失、添附等情形的，不当得利返还标的多为价额的偿还，并非原物。其次，得利标的为服务、物的使用等形态的，不当得利返还主要体现为价额偿还。最后，得利为种类物或金钱的，有学者认为，由于"返还原物的概念相对宽泛。若受益人返还同等的种类物或金钱，亦可视为返还原物"。然而，与其如此宽泛地理解原物，莫不如承认《民通意见》第131条"原物"不能涵盖如上内容，将"原物"改称为"所得利益"或"得利"。
2.废除《民通意见》第131条"其他利益"收缴规定
我国立法和司法机关并未明确认定何为"其他利益"。根据该条文义，"其他利益"不同于孳息，比如，甲6月1日误将10万元汇入乙银行账户，乙不知。7月1日10万元款项产生利息为400元，同日乙将此款项拿去炒股，当日赚得2万。此案中10万元为"所得利益"，400元利息为"孳息"，皆应返还债权人。但乙利用得利炒股所获2万盈利即为"其他利益"，应在扣除劳务后予以收缴。一般认为，我国应废除对以得利所获其他利益收缴的规定。首先，"收缴"在效果上将私主体的利益收归国家，瑑瑨是"公法对民法的入侵，是国家利用法律夺取民财的行为"。其次，收缴规定亦不能起到警诫作用。当得利人为善意时，得利人自由自主使用处分得利，并无警诫可言。当得利人为恶意时，不当得利制度在返还范围决定上已经课以严格责任足以"警诫"。
3.将《民通意见》第131条"原物所生的孳息"改为"以得利所获的利益"
"原物所生的孳息"的内涵和外延过于狭窄，不足以涵盖"孳息"以外的基于原始得利所获利益的其他形态:(1)原物用益中的使用利益，如居住房屋或者使用汽车等;(2)基于权利的所得，比如原物为债权时，所得的清偿，原物为所有权时，发现的埋藏物，或原物彩票时中奖等;(3)原物的代偿，原物因毁损，所取得的所取得损害赔偿或保险金，或因征收而取得的补偿等。本文主张以"以得利所获的利益"取代《民通意见》第131条"孳息"。
(三)第122条应规定不当得利的返还范围
《民法总则》第122条并未区分得利人的主观状态分别确定得利返还范围，这一做法有违"善意得利人保护原则"(德国、美国法律均采此原则瑒瑡)。依据"善意得利人保护原则"，在"得利丧失"时，善意得利人可免除返还责任;而恶意得利人则不能免责，从而保证善意得利人不致因返还得利而遭受不利损失瑒瑢。
1.善意与恶意的区分标准
一般来说，若得利人"不知"得利没有合法根据即为"善意";若得利人"应知而不知"不当得利的事实，则其为"恶意"，这一标准已被我国司法实践所认可。瑒琐但为避免对得利人的过度保护，应对善意的判断进行严格限制。具体来说，"善意"判断应注意考察得利人的过错状态，即考察善意在多大程度上可以包含得利人对得利没有合法根据"不知"的过失。本文认为，应将因"重大过失"不知得利没有合法根据的得利人认定为"恶意"，课以严格返还责任。因此，"善意"仅包括因具体轻过失和一般过失(抽象轻过失)的不知。这一认定与我国《物权法》第242条、第244条规定的占有人的赔偿责任和我国《合同法》第58条、第97条所规定的赔偿责任实现了协调一致。
2.善意得利人的减轻责任
依据"善意得利人保护原则"，善意得利人在"得利丧失"的情况下，仅以"现存利益"为限负返还责任，得利丧失部分可在返还中扣减。但"得利丧失"扣除本质上是将得利丧失风险由得利人向债权人转移，因此并非任何"得利丧失"皆可在返还范围中扣除，还应考察"得利丧失"与得利过程是否存在因果关系以及得利关系当事人间的归责事由两个要件。首先，《德国民法典》第一草案即提出的因果关系要件，所谓因果关系是指得利丧失与不当得利过程具有相当因果关系。其次，考量得利人间的"归责事由"，即只有在得利人对得利丧失不具过错或者过错较小时方可主张得利丧失扣除。当原被告双方皆有过失时，应根据当事人双方的过错大小决定风险的分配，允许过错较小的得利人转移得利丧失的风险。如果满足上述两个要件，不问其为受领标的本身的毁损、灭失，或其他财产上的损害，均可作为得利丧失而免责、扣除。
3.恶意得利人的严格责任
当得利人"明知"(包括事后明知)与"重大过失不知"得利没有合法根据时，其为恶意得利人。依据第819条第1款恶意得利人对丧失得利的返还责任不能免除，在损害发生的情形下尚须赔偿损害。依据《德国民法典》第818条第4款规定，自诉讼系属发生时起，受益人依一般规定负责任。释义学上认为，根据该款恶意得利人也可以免除责任。瑓瑠在限制责任免除的基本宗旨下，我国未来民法典应明确禁止恶意得利人的责任免除。如此规定可以使法律对善意与恶意得利人区分处理的逻辑层次更加清晰。
四、结论
在我国民法典现有体例安排下，为了保证复合型一般条款对不当得利案件的有效调整，《民法总则》第122条应增加两款内容，具体内容拟定如下:(1)因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。(2)因履行道德义务、知道无债务或因不法债的关系而致他人获利的，不得请求返还。(3)返还的不当利益，应当包括所得利益和以该得利所获的利益。返还不能的，应补偿价额。得利人不知得利没有合法根据的，返还责任因得利丧失或因得利所受损害而免除。得利人知道得利没有合法根据的，返还责任不可免除;发生损害的，应负赔偿责任。
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