环境法形式理性的困境

　　摘要：随着福利国家兴起和社会多元化发展，现代法律在全球范围内呈现出反形式化倾向。一方面，中国法治发展在客观上深受现代法律反形式化趋势的影响;另一方面，中国法治发展现阶段所表现出来的个性特征也在冲击着法律的形式理性。作为现代法律代表的环境法，同时作为当代中国最具活力法律代表的中国环境法，在上述背景之下不可避免地陷入到法律形式理性的困境之中。具体表现为现代环境法律都必然面对的法律目的超实证化、立法碎片化、司法权自由扩张、行政权自我编程，以及中国本土法治资源所形成的形式法治传统缺失、实质合理性的偏好、政策与法律的抵牾。

　　关键词：反形式化;形式理性;环境法

　　一、现代法的反形式化背景

　　法的反形式化是20世纪以来法律及法学发展的一种潮流和趋势。这一潮流与福利国家与公共行政的兴起、法社会方法的兴起密不可分。福利国家与公共行政的兴起是由生产力发展而导致的生产关系改变的必然变化，而法社会学的兴起则促使这一必然性上的方法论的改变，是与其相互印证和匹配的。形式理性的法律发生并成熟于近现代自由竞争的背景之下，建立在国家与市民社会二元分立格局之上。国家是消极的“守夜人”，其职责在于维持基本秩序，尊重和保障个人自由。

　　政府权力的正当性诉诸于法律形式上的合法性判断，并不假于实质性的价值判断。此时的法律，被韦伯称之为形式理性的法，被理解为一种相对独立、自治、自洽的体系，独立于政治、伦理、道德、宗教体系，是具有在自主逻辑与运行规律的科学性的社会技术和形式主义化的规则体系。[1]德国法学家形象地将这一时期称之为形式法治时期或自由法治时期。

　　20世纪以来，随着经济全球化与科技进步，社会急剧变动，生存要求、环境保护、社会保障、劳工纠纷等现代性问题纷至沓来，公平与效率、自由与平等、贫困与福利等矛盾相互交织。政府逐渐由幕后走向前台，积极干预社会生活，传统行政也由秩序行政向公共服务行政(给付行政)转变。这一转变要求国家从整体上编制规则、管制市场、安排就业，协调财富的分配等，积极运用法律机制干预经济和社会生活，西方的现代化运动则相应地由自由竞争时期转向了福利国家时代。

　　随着政府的行政权深入到社会各个层次、各个角落，传统专注于概念与逻辑秉承价值中立立场而拒绝涉足社会再分配领域的形式理性化法律便显得有些力不从心。因为，福利国家和公共行政所欲实现的是全社会整体上资源再分配的正义，是实质上的正义，而非传统形式理性法所保障的程序性正义。[2]环境法的产生、发展在某种程度上就是福利国家与公共行政兴起的结果。

　　环境问题及环境保护的公共性决定了环境法必须依赖于国家公共行政，突出表现为各国环境立法中大量的行政法律规范。同时，不少国家在宪法中直接规定环境保护为国家基本义务，典型的如德国基本法、中国宪法等。环境作为一种新型福利不同于传统社会保障福利，其内容有着非常宽泛的意涵空间，基本涵盖了从基本生存权到发展权全部发展阶段。

　　这一点决定了保障福利供给的环境法将异常复杂，传统概念与逻辑形成的僵化框架难以满足环境法实践的需求，必然要求“因人制法、因事制法、因时制法、因地制法”以满足环境法调整的复杂性需求，在具体领域就反映为较高程度的公众参与、扁平的环境管理科层制、多阶段行政行为、公法与私法的交叉融合等。在前述背景之下，传统固化的概念、逻辑、法学方法无法适应现代法律对社会控制的需要。

　　法学认识论与方法论随之改变，法社会学蓬勃发展。法社会学家典型代表庞德认为，法哲学的核心是社会利益，社会利益高于个人利益，反对纯粹逻辑推理的概念主义或形式主义法学。法社会学关注法律的实际效果而不是法律的内容，关注法律与社会利益之间的互动关系。在此意义上，庞德将法律视为是一种对社会的控制，是协调纷繁多样社会利益的手段;法律功能就是承认、确认与实现社会利益，强调有用即真理，提出用功能性代替法律的逻辑性。从上述观点看，社会法学带有强烈的反形式主义倾向，反对纯粹形式、孤立的规则体系。法社会学的反形式主义倾向不仅在研究方法上，更在于其在法律价值导向上强调法律应当“有用”，从偏重形式正义向法律效果上的实质正义转变。

　　环境法自诞生之初就大量运用法社会学方法。因为，环境保护本身就是一个现代性议题，环境问题的紧迫性决定法律必须予以及时回应并解决现实问题。那么，环境法及环境法学就始终围绕着环境问题的解决，表现出强烈的实质导向。在法学方法上，通常采用环保问题—立法—法律适用—解决问题的研究路径，现实中环境问题与问题的解决成为环境法的逻辑起点与终点。只要能够解决现实环境保护问题，概念、规则与逻辑体系如何“似乎”并不十分重要，表现为出更为强烈的反形式理性倾向。

　　二、环境法形式理性的现代困境

　　反形式化是现代国家转型福利国家，走向法治国所必然呈现的现代性图景，环境法作为典型的现代法必然在这一图景之下展开，反形式化的现代法治图景必然对环境法本身的形式理性形成冲击。而这种冲击并非局限某一国家、某一区域，而是伴随环境问题的全球化而成为世界法治的形式理性困境。不仅先发法治国家环境法律会面临这一问题，后发法治国家也会因环境保护的现代性而提前面对这一问题。为满足法律对纷繁社会现象调整之需要，环境法律开始由形式转向实质，环境法律被当成具有目的、目标取向的干预工具，要求向法律中注入实质理性的内容，追求法律实施后外部效果的公正与合理。

　　这意味着，环境法律在一定程上受到外部因素的影响，不再主张法律自治并独立于政治、经济、伦理、道德是法律的前提基础。对法律采用工具主义态度，视之为实现国家政策、价值目标的手段。与传统法律相比，反形式化的环境法律一方面呈现出“尾端开放”的特征，例如公众参与与多元共治;另一方面其所调整之事项与对象，更为特殊，常“因人制法、因事制法、因时制法、因地制法”。上述特征导致了对法律形式理性内在机理的消解和破坏，具体表现在以下几个方面。

　　(一)法律目的的超实证化

　　在形式理性法的框架之下，法律竭力抽象并建构出一个自治的空间，进行形式主义的法律推理以获得法律内的确定后果，法律解释只关注文义和体系而不及于体系之外的因素，法律推理仅仅乞灵于规则，从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择。[3]但在反形式化的背景之下，目的对法律推理的压力越来越大，法律推理遂从形式主义向目的性导向的实质性法律推理转变，[3]法律内的确定后果让位于对“事实世界中社会后果”的考察，注重从法律之外寻找法律决定正当性理由的推理使法律获得了开放性意蕴，但形式理性法在体系与逻辑上的圆润贯通却也由此受到伤害。

　　这一点尤其体现在法律解释与适用过程中。目的解释仅仅是对规则、体系解释的补充，并不具备超然的优位性，但反形式化趋势下的法律目的解释却发挥近乎终局性的作用。其所指向的不再是传统形式法治中的立法者原意，而是指向一种客观的外在目标。这一目标超越了实证法律规则，体现了对实质正义的客观目标的考量。[4]这就是所谓的法律目的的超实证化现象。一方面，环境法为解决现实环境问题而生，并非属于法律发展进化的产物而是理性建构的产物，表现出强烈的实践属性与现实目的性。脱离环境问题本身，环境法好似也无存在之必要。

　　另一方面，环境法领域内所调整利益的正当性决定了环境法律目标更为开放和末端。由于环境法所调整各类利益并非是传统法秩序中非此即彼的截然正当或不正当利益。其所调整的双方利益关系，均具有较强的正当性，其利益协调并非具有天然性，而是在人类主观意识下建构的，更多的是功利上的考量。不同人由于其所持的价值观不同，其对利益考量的侧重也不相同，难以通过静态文本直接协商双方的利益关系，而且在不同的条件下，利益诉求本身也会发生改变。

　　面对这种情况，往往需要引入民主政治机制，通过民主决策的方式协调利益关系，以获得共识进而获得法律调整的正当性。但这种基于民主政治而形成的共识目标是在特定时空条件下的具体化，不同背景和利益相关者的构成决定了不同的目标设定。这种基于特定时空条件下的具体目标设定指向了法律系统之外，在证立环境法自身正当性的同时，也在最大程度上消解着逻辑推理的法治支撑意义。在面对特定的法律问题时，往往并非诉诸于法律本身，而是诉诸于特定的客观事实，使法律屈从于环境客观问题解决的需求。

　　(二)立法的碎片化

　　法律的反形式化对形式理性消解的另一个重要体现就是立法的碎片化。行政随着调整领域的扩大而逐渐细化与专业化，依据领域的细分划归为各类行政权力的运用。以实现国家政策与价值目标为导向的现代法律，也随着行政权在领域上的细化而分化。传统公法与私法的划分界限日益模糊，以领域为范围的部门法开始形成。法律整体呈现出一种碎片化的趋势，传统体系开始分裂和解体。法律无法用一个统一的上下级体系排列，加之法律关系主体在不同领域的交叉和变化，在法律所涵盖的诸多领域，法律原则适用等问题上出现了重叠、不协调和冲突。[5]

　　单从国家环境法律来看，现阶段我国共有32部法律，涉及污染防治、自然资源合理开发利用与生态保护三大类。其下又按照环境因子的自然属性进行划分，进而再对与自然因子相关的社会行为进行类型化的分别立法。具有普遍性的管理手段上升为基本制度，不具有普遍性的管理手段则设计为行政法规或部门规章。加之特别区域立法如流域、自然保护区域立法以及国家与地方立法的划分，环境立法构成为一个十分庞大、繁琐法律体系。

　　以涉水立法为例，从调整对象来看主要涉及《水污染防治法》《水法》《水土保持法》;从法律规范环境行为过程来看主要涉及《环境影响评价法》《规划环境影响评价条例》《排污费征收使用管理条例》《城镇排水与污水处理条例》《全国污染源普查条例》《取水许可和水资源费征收管理条例》《水文条例》《水行政许可实施办法》《取水许可监督管理办法》《入河排污口监督管理办法》等等;从特别区域立法来看主要涉及《太湖流域管理条例》《淮河流域水污染防治暂行条例》;上述种种还不包括流域范围内条例、地方立法、国家各种规范性文件。从立法的趋势来看，未来还将出台深海资源开发利用立法、页岩气资源开发利用立法、节约用水立法、碳捕捉与封存立法等等，环境立法的范围将日趋庞大，其所调整深度也将越发精细化与具体。

　　随着调整领域的扩大，一些制度措施将更加普遍进而上升为专门立法，进一步加剧环境立法的碎片化程度，其体系化难度也将愈发困难。以现实问题为导向的环境立法，多按照环境法调整社会事实细分领域划分，而不是按照传统的法律逻辑形成法律整体。这极大的增加了环境法律体系化的难度。数量庞大的立法文件与法律规范只关注细分领域本身的要求，领域间法律规则往往冲突不断。整个环境法体系内部远没有形成一个逻辑自洽的统一体，总是存在价值评价的矛盾、错误与规则上的漏洞。

　　三、环境法形式理性的本土困境

　　任何法律规则都是相对于当下而言的，因而不能忽视当下环境法治所处的时代背景。对于环境法治及其法律规则建构与运行也是如此。中国当下的法治背景构成了进行理论探讨与法律规则建构的场域，是未来理论与制度建构的基石，同时新的理论与立法又不断形成新的场域。中国法治阶段所呈现的特殊性在很大程度上对环境法的形式理性造成了相当的冲击。

　　(一)本土形式法治传统的缺失

　　40年来我国积极借鉴西方法治国家的制度建设经验、加紧立法、建构法制，满足了“有法可依”的要求。一方面，经济建设与社会发展的需求决定了我国需要积极借鉴西方法治国家现代法治的理念、经验。我国在立法理念和方法上，直接借鉴了诸如社会法治国理论、国家治理理论、法社会学方法、法经济学方法等现代法治理论。同时，环境、金融、互联网问题都是现代国家必然面临与回应的问题，在法治建设中对上述现代问题必须有所体现，突出地表现在对域外立法的大量移植与借鉴，环境立法即为典型。

　　另一方面，在积极借鉴西方法治国家现代法治经验的同时，“必然”忽视了对西方现代法治经验形成过程中的历史经验及方法。西方现代法治不是飞来之物，而是建立在悠久的法治发展及法治历史基础之上的，存在一个历史的脉络。德国法治国理念与我国法治国国家理念有较大的重合，其历史演进对说明我国法治建设中的压缩性非常具有代表性。

　　“法治国”概念滥觞于19世纪，就其德文本意及康德的解释而言，指的是有法可依、依法治国的国家，或者说一个有法制的国家。直到二战前发展到巅峰，这一时期被称为自由法治国时期，强调依据实定法实现国家目的，即依据法律推行国家事务，确保依法律行政和依法律裁判。这一时期，概念法学及实证分析方法获得了巨大发展，德国法治国家行政法治原则、概念、理论基础即在此时期产生，侧重于法律外部形式研究，因此这一时期也被称之为形式法治国时期。

　　由于形式上的法治国家既可以和民主主义结合也可以和法西斯结合。二战后，德国法学家借鉴自然法的理念及英美“法治”的内容对“法治国”概念进行了改造，从而形成现代“社会法治国”“实质法治国”的国家与宪法理论，但不可忽视的是，尽管内容与理念发生了变化，但在概念与形式逻辑上仍保持了“形式法治国”时期的严谨风格。

　　我国法治建设历史仅40多年，却需要完成西方法治国家近300年的法治发展道路。在理念上借鉴相对容易，但对概念、逻辑、法律解释、法学方法等形式上的借鉴要对纷繁的社会现象、法律规范进行细致的提炼与分析，并形成相互关联的逻辑链条，这绝非一朝一夕之功。

　　客观现实决定了我们需要大规模的立法，解决无法可依的基本面，但短时间内立法的井喷使得我们难以顾及法律的概念、逻辑等细节问题，必然存在“量大质低”的现象。反映在法律实施领域就是法律概念模糊抽象、职权不明、责任缺失、逻辑错位、适用法律冲突而导致的执法不能、选择执法、司法不能、过度解释。井喷式的环境立法并未带来环境法的善治与环境的改善，伴随而来似乎是环境立法与环境质量的逆向发展现象。

　　法治过程的压缩性特征并非要求我们将西方发达国家法治发展道路再走一遍，而是应当在积极借鉴现代立法经验解决现实问题的同时，兼顾历史法治发展过程中所形成的法治基础。尤其是形式上法治基础，往往在批判概念法学与形式主义的同时被法学界所忽视。

　　(二)本土法治路径对实质合理性的偏好

　　法治并非内生于中国社会和政治传统中的价值理想，这使“法治的中国道路”成为一个人为技术理性建构的产物。换言之，中国选择的法治道路是政府推进型的，而非社会演进型的。在这一法治模式下，中国法治是由政府在理性的指导下设计形成，借助政府的本土政治资源，通过人为设计和建构，以期获得政权及法治推动的合法性。

　　国家主义与当下中国的政治体制及法治模式存在某种程度上的契合，表现为法治的国家主义。所谓国家主义在本质上是一种与自由主义相对的社会理念，它强调国家的一元化统治，国家具有最高的理性，国家意志贯穿于全部的社会活动与个人生活，民族意志、国家理性、民族情感以及公民政治观念相互交融，但也尊重原有的法律制度和伦理观念，允许法律体系的运行，并借助法律来进行统治，保障国家政令法令的统一与权威。

　　在经济危机、环境问题及福利型国家的现实背景下，国家主义在现代世界范围内再次延伸或扩展。尤其在环境保护领域，环保的公共性特征决定了必然呼唤权威性的第三者。因而在主权国家的范围内，将国家作为个人与国家关系的中轴，要求国家自上而下主导国家和社会事务，通过立法与命令分配资源，明确权利与义务，促进人与人的沟通与合作并承担定纷止争的功能。

　　四、结语

　　法律的实质化是世界各国普遍呈现的法治趋势，中国环境法必然受到这一趋势的影响，但这并不意味着强调中国法律的形式理性是无必要或无可能的。在很大程度上，中国环境法形式理性所面临的问题并非直接由全球范围内法治的实质化导致，而是由中国当下的法治阶段所直接决定。中国不仅面临西方法治国家现代化的问题，同时还需要回溯西方的传统法治阶段。当然这里并不是要求中国将西方法治历史重新走一遍。

　　面对形式理性困境，中国环境法学首先应超越对策法学，将环境法与环境保护目标适度分离，环境法才能回归法律本身。使环境法治可以专注于维持秩序建立与规范预期稳定，规制公众行动，控制环境行政权力。其次，应衔接传统法学，立足传统法学的价值与形式之上，纠正本土环境法治对实质理性的偏好。传统法经由长期发展已实现形式理性与实质理性的统一，形成相对固定的法学方法，这是环境法与之进行衔接的逻辑起点。传统法律价值与方法的共识性有助于增强环境法的解释力，使法律共同体降低特质性环境法带来的陌生感，增强环境法在司法论证中的说理性，进而在法律适用中形成共同体共识。最后，中国环境法应注重解释论运用，增强环境法的适用性。解释论为整合碎片化的法律体系提供了方法论基础，同时可以克服反形式化倾向中过于关注法律外部因素的弊端，为环境法走向真正的法律控制留下了路径。

　　参考文献

　　[1]刘伟.论民法典的形式理性[D].重庆：西南政法大学，2014：28.

　　[2]洪镰德.法律社会学[M].2001年版.台北：台湾扬智文化事业股份有限公司，2001：393.

　　[3]罗伯托·昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华，译.北京：译林出版社，2001：187-189.

　　[4]王昭振.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义[J].法学评论，2013(5)：56.

　　[5]莫世健.国际法碎片化和国际法体系的效力[J].法学评论，2015(5)：118.

　　[6]萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润，译.北京：中国法制出版社，2011：11.

　　[7]刘羽.现代背景下的法形式理性危机及其解决[D].上海：华东政法大学，2008：23.

　　相关刊物推荐：《党政干部学刊》(月刊)创刊于1990年，是中共辽宁省委党校、辽宁省政治经济学院主办，辽宁省理论宣传研究会协办的综合性理论刊物。《党政干部学刊》在2001年度被中国新闻出版总署评委“中国期刊方阵‘双效’期刊”，同时，本刊还作为《中国期刊网》、《中国学术期刊(光盘版)》、《中国核心期刊(遴选)数据库》全文收录期刊，并且多年来被评委辽宁省一级期刊。