论惩罚性赔偿责任的可保性及其扩张

　　内容提要：在惩罚性赔偿责任的可保性普遍被保险实务所否定的当前背景之下，对其可保性问题的研析具有重要的理论与现实意义。惩罚性赔偿责任的可保性可以从保险法理论与实践和制度效益与政策考量两个方面得到证成。一方面，其既不违反责任保险只承保民事赔偿责任，以及故意行为所致损害不可保的一般保险法理，亦未造成额外的司法实践困难。

　　另一方面，其并未在实质上妨碍惩罚与威慑功能的实现，且相较于不可保的做法，其反而更符合社会公共秩序，更有利于社会公共利益的实现。除此之外，责任保险的特性决定了故意行为所致损害不可保的一般规则其实不应适用于责任保险领域，因而应当将惩罚性赔偿责任的可保性予以进一步扩张。但是，为了防止过重的危险负担义务危及保险业存续，此时必须设置保险人对故意被保险人的法定追偿权这一配套机制，以更好地实现第三方保险中各方利益的平衡。

　　关键词：惩罚性赔偿,可保性,责任保险,保险人追偿权

　　一、问题的提出

　　作为一项古老的法律制度，惩罚性赔偿制度在大多数国家的古代法制史中均可觅得踪迹，而现代意义的惩罚性赔偿制度则更多地见诸英美法系，是英美法国家中一项典型和成熟的制度。①以德国、法国为代表的大陆法系国家的民法中虽然大都不存在惩罚性赔偿的规定，但理论界对惩罚性赔偿还是呈现出了并不排斥的态度。②相较于传统的大陆法系国家，我国对惩罚性赔偿制度的引入更为开放和积极。目前，我国在《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等多部法律和司法解释中均规定了针对特定领域的惩罚性赔偿责任。不唯如是，学界尚提议在著作权和专利权领域、证券内幕交易领域、环境侵权领域也应确立惩罚性赔偿制度。③

　　更有甚者提出，现行法上的惩罚性赔偿已经超出了《侵权责任法》规定的产品侵权领域并扩张至合同法领域，因此建议未来民法典设置惩罚性赔偿的一般条款并将其置于债的总则部分。④从我国关于惩罚性赔偿的规范条文来看，惩罚性赔偿责任的赔偿对象是私主体，是一种私法上的责任，其承担主体则主要是企业，较少出现个人。⑤

　　对于经营过程中可能遭遇的责任风险，企业常常通过购买责任保险的方式将之转移给保险公司，进而在危险共同体中加以分散。然而，笔者在“中国保险行业协会”官网的搜索框中，以“惩罚性赔偿”为关键词进行搜索却发现，惩罚性赔偿几乎遍布于环境污染责任保险、公众责任保险、安全生产责任保险、物流责任保险等各类企业责任保险的责任免除条款当中。这表明，对于惩罚性赔偿责任的可保性，我国保险业普遍持否定态度。

　　尽管同英美法国家动辄高昂的惩罚性赔偿金相比，我国法律规定的惩罚性赔偿金通常仅为受害人所受损失或所购买之商品或服务价款的几倍，但考虑到今后惩罚性赔偿可能的普遍性，企业仍有可能因之遭受较大的财务冲击，中小企业尤为如此。这一方面不利于企业自身的生存延续，另一方面也会对消费者带来不利，因为企业可能将惩罚性赔偿的成本以提高商品价格的方式转嫁给消费者。

　　由于对惩罚性赔偿责任与补偿性赔偿责任(即通常意义的损害赔偿责任)的功能认知存在差异(一般认为，前者强调对侵权人的惩罚和威慑，⑥后者的首要功能则在于对受害人损失的填补⑦)，惩罚性赔偿责任能否像补偿性赔偿责任那样由责任保险加以保障，便存在着相当程度的疑问。

　　而对于此问题，我国立法并未作出明确规定，司法实践中也未出现相关案件，⑧学界研究成果同样寥寥，不仅在数量上十分有限，⑨在内容上也大都集中于对美国法的介绍和引述，而未能结合我国法律规范及司法现实展开论证。该问题的背后，蕴含着复杂的制度理解、政策选择、价值判断与利益衡量。鉴于我国目前正处于惩罚性赔偿逐步扩张的阶段，对该问题的探讨与明晰因而极有必要和意义。本文将从保险制度与惩罚性赔偿制度的基础与机理，以及侵权责任与责任保险之间的相互作用关系出发，结合相关规范语境与现实情势，对惩罚性赔偿责任的可保性进行论证，并对其作出进一步的延伸与扩张。

　　二、惩罚性赔偿责任可保性的理论证成一：基于保险法理及实践的视角

　　(一)承认可保性并不违反责任保险只承保民事赔偿责任的保险法理

　　根据我国《保险法》第65条第4款的规定，责任保险合同的保险标的为被保险人对第三人依法应当承担的赔偿责任。但基于避免道德风险的考量，并非所有的赔偿责任都可以通过责任保险转移给保险人，作为责任保险之保险标的的“赔偿责任”要受到“民事责任”和“赔偿责任”两个方面的限制。⑩实务中，保险公司在将惩罚性赔偿纳入免责条款的同时，还几乎无一例外地将之与罚款、罚金并列，尽管其会在“释义”部分将惩罚性赔偿明确解释为“法院判决的、在赔偿性赔款之外被保险人应当支付给受害方的赔款，其目的一般是为了惩罚和警告被保险人的恶意作为或不作为”，輥輯訛但这依然表明其系将惩罚性赔偿的性质与后两者等同或类比视之，即认为惩罚性赔偿责任类似于一种公法上的责任，所以不应当承认其可保性。

　　刑事责任、行政责任等非民事责任导致的被保险人经济上的损失，之所以不得作为责任保险的保险标的，原因在于，刑法、行政法的重要特征之一即为惩罚性，如果允许将这两种责任列为责任保险的保险标的，将会大大降低刑罚和行政处罚的威慑功能，无异于鼓励犯罪和违法违规，从而有违保险的目的。輥輰訛惩罚性赔偿责任属于“赔偿责任”自不待言，所以其是否可保，取决于其究竟是私法(民事)责任还是公法责任。

　　惩罚性赔偿具有区别于一般损害赔偿的特殊性，这引发了学界对其法律性质的争议，可归纳为公法责任说、私法责任说、经济法责任说和混合责任说四种观点。輥輱訛但笔者认为，尽管惩罚性赔偿具有公法责任的典型功能——惩罚和威慑，但同以惩罚和威慑作为其纯粹功能的公法责任相比，惩罚性赔偿责任的功能更为多元和复杂，这决定了不能简单地将之归入公法责任之列。由于惩罚性赔偿责任当中所蕴含的元素更多地属于民法范畴，因此，其在本质上仍然是一种民事责任。

　　(二)承认可保性并不违反故意行为所致损害

　　不可保的保险法理在保险法上，可保危险的最大特点是或然性，是当事人意料之外偶然发生的，故通常认为，如果当事人故意造成了危险的发生或损害的扩大，则保险人不予赔偿。輦輯訛《保险法》第27条第2款也规定，投保人或被保险人故意制造保险事故的，保险人享有合同解除权和保险责任免除权。

　　所以，如果认为惩罚性赔偿责任仅产生于行为人故意侵权的场合，那么，即便其是一种民事赔偿责任，其可保性也同样值得怀疑。輦輰訛是故，问题的关键即在于，惩罚性赔偿责任的构成要件为何?究竟基于怎样的事由，在行为人的何种主观状态下，法院才会判决实施了不法行为的被告承担惩罚性赔偿责任?揆诸我国惩罚性赔偿责任的规范，其中，除《商标法》第63条第1款将惩罚性赔偿责任的构成要件规定为恶意侵权外，輦輱訛其他法规或司法解释并未明确限于恶意或故意侵权行为。

　　比如，《旅游法》第70条第1款规定的构成要件为“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果”。《消费者权益保护法》和《食品安全法》除分别在其第55条第1款和第148条第1款规定提供商品或服务时的欺诈行为导致的惩罚性赔偿外，还分别在条文的第2款规定了“明知商品或服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害”情形的惩罚性赔偿责任。

　　这一点与《侵权责任法》的规定相一致，《侵权责任法》第47条明文规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”由于侵权法上的“故意”是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的一种主观心理状态，輦輲訛而上述规定并未对行为人的主观状态作“故意侵权”或“故意造成他人损害”的限定，因而为惩罚性赔偿责任的科处标准提供了更富弹性的解释空间。

　　(三)承认可保性引发的实践争议在我国不成问题

　　前揭论述表明，承认惩罚性赔偿责任的可保性在法理上不存在障碍，但其在司法实践中是否同样可行，则仍须进一步探讨。美国一项普遍的反对惩罚性赔偿责任可保的主张认为，保险作为一项无形的资产，增加了被保险人的财富，因此，如果陪审团在裁定惩罚性赔偿金时注意到了被保险人投有责任保险这一事实，就可能会增加惩罚性赔偿金的数额。

　　三、惩罚性赔偿责任可保性的理论证成二：

　　基于制度效益的视角以上从保险法理及实践视角所作的论述，只是对惩罚性赔偿责任可保性的部分证成，并不具有充分性。惩罚性赔偿责任的可保性能否得到最终的承认，还取决于其是否会影响惩罚与威慑功能的发挥，是否违反公共秩序，以及能否在整体上产生更高的制度效益。

　　四、惩罚性赔偿责任可保性的扩张：法定保障机制下的故意行为可保

　　故意行为所致损害不可保是保险法上的一项传统规则，在各国保险法学理及规范中几乎均有体现，也得到了近乎普遍的认可。本文以上相关分析也是以该规则为基础。然而，该项规则果真如此理所当然和颠破不灭吗?笔者认为，至少在责任保险中，该规则不应当得到适用。根据前文的推理论证，惩罚性赔偿责任的可保性在理论及实践上均不存在障碍，且制度效益更高，故而应当得到承认。

　　事实上，不唯如是，从应然法理层面而言，其可保性还应得到进一步的扩张，即基于被保险人故意行为产生的惩罚性赔偿责任，也应得到责任保险的保障。在当下通行的保险法规范与理论之下，笔者的这一观点或许显得有些“离经叛道”，其在化为现实的路途上势必会面临极大的阻力。但立足于前瞻性的视角而言，此种扩张依然有其实现可能与价值。唯应注意的是，对此必须始终保持审慎的态度，即为了防免可能的不利后果，即便承认责任保险中故意行为的可保性，也必须设置保险人的法定追偿权作为其配套机制。

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