新《商标法》第四条的适用研究

　　【内容摘要】2019年11月1日实施的新《商标法》第4条第1款新增规定:“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。第4条修改的立法意图主要在于规制商标的恶意申请注册行为，而非仅仅适用于商标囤积行为。否则，该规范的立法价值将大打折扣，无法充分实现该法第4条规定的立法目标。新《商标法》第4条适用的难点在于“恶意”和“不以使用为目的”两个要件的认定及两者之间的关系。“恶意”是指申请人或者代理机构违反真实使用意图，明知或应知其申请商标的行为会造成在先权利人损害而希望或放任损害发生的主观状态。“不以使用为目的”是指商标申请人以攫取不当得利，或者以商标作为竞争工具或掠夺侵占公共资源为目的的行为，其共性均为申请商标不是为了使用。对该法第4条新增规定的适用，“不以使用为目的”是作为“恶意”的定语或者修饰语，两者并非同等要件，无需同时满足;申请人具有“恶意”才是商标申请予以驳回的主要条件。恶意即为违背诚实信用原则，构成商标禁止注册的绝对事由。第4条的修改也吻合了我国新《商标法》为根治商标恶意注册，实现规制关口前移的制度设计安排。

　　【关键词】新《商标法》第4条法律适用商标恶意申请的认定不以使用为目的认定诚实信用原则

　　我国第四次修改后的《中华人民共和国商标法》(以下简称新《商标法》①)于2019年4月23日公布，该法第4条第1款新增:“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，引起学界热议，对该条的理解和使用也存在不同的观点。有学者认为，“不以使用为目的”的条款是中国特色的商标法规则。该条款是为了解决中国特色的不以使用为目的的囤积注册问题。“不以使用为目的”条款中的“恶意”要件，是为了排除虽然可能不以使用为目的，但却是合理的防御性注册。②也有学者撰文认为:《商标法》新增条款只能涵盖商标囤积与一部分恶意抢注，无法全面规制恶意抢注行为。

　　③2019年5月9日国家知识产权局官网发布了《商标法修改相关问题解读》(以下简称《解读》)，《解读》中提到“针对恶意申请行为，现行法律规定较为明确，近年来打击力度很大，使这类行为得到了有效遏制。但是在囤积注册行为的规制方面，法律中仅有原则性规定，缺乏直接、明确、可操作性的条款，导致实际操作中打击力度不够。本次修改是从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源”。分析《解读》的内容，在逻辑上前后语义似乎有些矛盾，是要重点解决商标的恶意注册还是商标囤积行为?还是两者都要兼顾?国家知识产权局的《解读》似乎不太明晰。

　　为配合新《商标法》的实施，北京市高级人民法院和国家市场监督管理总局分别于2019年4月24日和2019年10月11日发布了《商标授权确权行政案件审理指南》(以下简称《指南》)以及《关于规范商标申请注册行为的若干规定》(以下简称《规定》)，从《指南》和《规定》颁布的目的分析，其规制的行为既包括商标恶意注册也包含囤积行为，但两者均未对新《商标法》第4条新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定进行释义。国家市场监督管理总局在其颁发的《规定》第5条中提到:“对申请注册的商标，商标注册部门发现属于违反商标法第四条规定的不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当依法驳回，不予公告。具体审查规程由商标注册部门根据商标法和商标法实施条例另行制定”。

　　从上述学者的不同观点和商标行政管理机关及司法机构发布的信息表明，对新《商标法》第4条新增规定:“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”条款的理解和定位存在较大的差异和不同认识。如此，不仅会影响到法律适用的统一和权威，减弱该条款入法的重大意义，也会给具体的商标行政管理机关和司法裁判对该条的适用带来不确定性和难以操作，影响执法严肃性。鉴于新修改后的《商标法》已于2019年11月1日实施，对该法第4条新增规定的适用问题就显得尤为重要了。如何理解新《商标法》第4条修改的立法意图，就该条新增“不以使用为目的”及“恶意”的要件如何认定与适用，以及新《商标法》第4条与诚实信用原则的关系等问题，引起笔者关注。

　　一、新《商标法》第四条修改的意图及适用难点

　　解读一部法律中个别条款的修改内容，不能仅仅从字面意义上分析修改后的法条本身，而应将该法条置于整部法律修改的背景和修法的目标中进行考察和研究，同时，还要从一部立法的体系化视角探究该法条的体系定位及其语境，如此才能全面认识和准确理解该条修改的意图目标及价值取向。

　　(一)新《商标法》第四条修改的意图

　　上面谈到，国家知识产权局2019年5月9日在其官网上发布的《商标法修改相关问题解读》中强调，“本次修改是从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。在制度的设计上，将规制恶意注册行为贯穿于整个商标申请注册和保护程序中，在责任主体方面既包括申请人和权利人也包括中介服务机构。具体而言，新《商标法》修改对于恶意注册行为的规制主要涉及以下三个方面:第一，是增强商标使用义务，增加‘不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回’的规定。

　　首先在审查阶段予以适用，实现打击恶意注册的关口前移，并将其作为提出异议和请求宣告无效的事由，直接适用于异议程序和无效宣告程序中;第二，是规范商标代理行为，规定商标代理机构知道或者应当知道委托人存在恶意注册行为的不得接受委托，一经发现，依法追究责任;第三，是对申请人、商标代理机构的恶意申请商标注册、恶意诉讼行为规定了处罚措施”。④

　　从上述国家知识产权局对本次修改商标法的目的可以看到，规制商标恶意注册是第四次修法要解决的主要问题和目标所在。笔者认为，商标法第4条新增规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的定位应当非常明确，主要是针对商标的恶意注册行为，旗帜宣明地制止不以使用为目的的恶意注册申请。

　　从立法设计来看，新《商标法》通过把第4条新增条款“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定置于总则的体例安排，不仅呈现出在规制恶意注册上程序规范的体系化之美，也对商标法实体规范中相关规则的适用起到了引领和统一作用。为配合该条的实施，在该法的第19、33、44、68条分别做了规定，具体表现为:规制商标恶意注册的立法程序体系的完善，将恶意注册申请不仅可作为驳回的绝对事由，也可作为提出异议和无效宣告的绝对事由;同时，将规制对象从申请人扩展到商标代理机构。对恶意申请商标注册的，商标行政管理部门可根据情节给予警告、罚款等行政处罚;对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。

　　⑤笔者以为，新《商标法》通过在总则中对第4条的法律地位的确立和立法精神的指引，从立法的体系化和多方位多角度加大了对商标恶意注册的立法规制，不仅完善了商标确权程序，加强了对恶意注册行为在行政和司法保护程序中的打击力度，而且有助于提升商标注册质量，节约行政司法资源，提高效率，从而更好地实现新《商标法》规制商标恶意注册的修法目标。对新《商标法》第4条新增规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”条文的理解，笔者认为，不仅应放在全面了解第四次修法的背景下去考量，同时，还应关注到该法第4条立法目的及其语境下的逻辑关系。

　　新《商标法》第4条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。分析该法条，一方面，该条款是对商标申请人合法有效主体资格的规定，如自然人在提出商标注册申请时，应提交其从事生产经营活动或服务的主体资格证明，未提交个体工商户营业执照等资格证明，不予受理。⑥另一方面，该条实际上也蕴含了商标注册申请以满足自身的商标使用需要为目的，对申请行为的合理性或正当性提出了要求，禁止恶意抢注和囤积商标资源。

　　⑦特别是新《商标法》中增加的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规定，更加明确和强调了申请人对商标使用的正当性和主观善意状态的要求，即为生产经营活动所必须的商标使用申请可以注册，反之，如果不是以使用为目的，大量、重复或超出其营业范围等非正当性的申请，则不予通过。

　　综上所述，笔者认为，规制商标的恶意注册行为，是商标法第四次修改的立法意图和解决的主要问题，围绕这一问题，在立法制度的设计中，将“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定置于总则，以指导和引领分则中规制恶意注册的程序和实体规范及其适用;通过对新《商标法》第4条的分析和解读，该条所规制的对象和行为，应该既包括商标抢注行为也包括商标囤积行为，而且主要是规制恶意抢注行为。如果把新《商标法》第4条新增规定理解为仅仅规范商标囤积行为，则将导致该条新增规定的意义无法体现出来，其法律效力将大打折扣，和本次修法的立法本意也不符了。故而，了解商标法第四次修改的任务以及对该法第4条的文本解读和立法宗旨的全面分析，将对新《商标法》第4条的适用起到重要的现实意义。

　　(二)新《商标法》第四条适用的难点

　　新《商标法》在2019年4月颁布后，相关司法和行政执法机关积极予以回应。上面谈到，北京市高级人民法院于2019年4月24日发布的《商标授权确权行政案件审理指南》(以下简称《指南》)第7.1条【商标法第四条的适用】规定，“商标申请人明显缺乏真实使用意图，且具有下列情形之一的，可以认定违反商标法第四条的规定:(1)申请注册与不同主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的;(2)申请注册与同一主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的;(3)申请注册与他人除商标外的其他商业标识相同或者近似的商标，且情节严重的;(4)申请注册与具有一定知名度的地名、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的商标，且情节严重的;(5)大量申请注册商标，且缺乏正当理由的。

　　前述商标申请人主张具有真实使用意图，但未提交证据证明的，不予支持。”国家市场监督管理总局为了规范商标申请注册行为，规制恶意商标申请，也于2019年10月11日公布了《关于规范商标申请注册行为的若干规定》(以下简称《规定》)，其中第8条明确，“商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素:(1)申请人或者与其存在关联关系的自然人、法人、其他组织申请注册商标数量、指定使用的类别、商标交易情况等;(2)申请人所在行业、经营状况等;(3)申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为的情况;(4)申请注册的商标与他人有一定知名度的商标相同或者近似的情况;(5)申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况;(6)商标注册部门认为应当考虑的其他因素”。

　　二、新《商标法》第四条“恶意”的认定及适用

　　上述谈到，针对新《商标法》第4条新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，为便于统一适用，北京市高级人民法院和国家市场监督管理总局分别颁发了《指南》和《规定》，但这些文件呈现和规定的内容不尽相同，对该条中的“恶意”也未做出明确规定，由此也反映出司法和行政执法部门对新《商标法》第4条新增条款有不同的认识和判断要求。那如何理解该条款中的“恶意”呢?

　　三、新《商标法》第四条

　　“不以使用为目的”的理解与适用通过上述对恶意的认定总结，可以看到这些申请行为的共性是缺乏真实使用意图，即“不以使用为目的”。

　　四、新《商标法》第四条与诚实信用原则的关系

　　(一)诚实信用原则在商标法中的确立及局限

　　我国《商标法》实行的是注册取得商标权的制度，相对于使用取得制度，该制度具有一定优势。但因注册取得制度源于注册授权，与商标的识别功能系在商业使用中产生和不断强化的本质不相符合，因而存在固有的缺陷，致使商标抢注、恶意异议、恶意撤销等不正当行为应运而生。因此，大部分实行注册确权的国家通过修法强化对商标的使用要求，以克服注册取得制的缺陷，谋求确权程序中利益分配的平衡。在这里，诚实信用原则发挥着重要的作用。

　　[9]无论是商标申请还是商标使用，均应当遵循诚实信用原则，即自然人、法人和其他组织申请注册和使用商标，必须意图诚实、善意、讲信用，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定。[10]P39然而现实情况却是，在申请注册和注册后使用过程中，抢注和囤积商标的情况愈发严重，严重违背了诚实信用原则。为有效遏制抢注他人商标的非诚信行为，《商标法》第三次修改过程中，修改草案二次审议稿曾将“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”补充作为原《商标法》第9条第2款的规定。在全国人大常委会第三次审议过程中，有人提出，原《商标法》第9条是关于商标注册的规定，而诚实信用是商标注册和使用都应当遵循的重要原则，放在第9条不够恰当。于是，修改后的《商标法》将其提前到第7条第1款规定。

　　[11]要求“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”尽管《商标法》总则中明确了诚实信用作为商标法基本原则的地位，但在申请注册和使用商标过程中该原则能否直接适用?申请人违反诚实信用原则的法律后果如何?《商标法》及其实施条例和相关法规无明确规定。商标管理机关和司法机关及学界倾向于认为，《商标法》第7条第1款是个一般原则性条款，[12]P143缺少具体适用的条件，面对愈演愈烈的商标恶意注册和囤积现象，诚实信用原则作为民商事活动的基本准则入法十分必要，但存在法律适用的困难和局限。

　　而且，从立法语义上分析，诚实信用原则只规定在申请注册和使用商标环节应遵循，不能作为提出商标异议、提出宣告注册商标无效或者撤销注册商标的具体依据，[13]P10而且，该原则也未能涵盖注册商标续展、变更、转让、许可和保护等环节。为此，在整合商标法制止恶意注册、注而不用的囤积商标现有规定基础上，需要进一步完善和细化诚实信用原则，并将该原则条款落到实处。

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