程序性附加条件与客观处罚条件之比较

　　内容摘要：我国刑法条文中有不少程序性附加条件的立法规定，目的是限缩刑法的处罚范围，保持刑法 的谦抑性。程序性附加条件属于犯罪成立的客观条件，不是有责性意义上的责任阻却事由，或犯罪成立后的 排除刑事责任的根据或处罚阻却事由。德日刑法的客观处罚条件理论并不是解释我国刑法中程序性附加条 件规定的妥适选择，它在中国语境下的适用已遭遇到难以自圆其说的困境和障碍。但程序性附加条件并非 行为要素，系由被告人以外的其他单位或个人所实施，其司法适用有特殊性。

　　关键词：程序性附加条件 客观处罚条件 处罚阻却事由

　　刑法是实体法，但它并不缺乏一些程序性事项的规定。我国刑法条文中有不少程序性事项的立法规定 (笔者称之为程序性附加条件)，其本质属性、体系定位及政策功能如何确定值得理论上关注。在德日刑法理 论正逐渐盛行的现今中国刑法学界，客观处罚条件理论也被借用于解释我国刑法规定中的程序性附加条件。 这样的解释合理吗?立足于德日三阶层构成体系下的客观处罚条件理论能简单地套用到我国四要件构成体 系背景下的程序性附加条件吗?近年发生的某影视明星逃税案适用《刑法》第201条第4款的规定(简称“补 税免刑”)①而不受刑事责任追究的依据性质为何，更使此问题的解决彰显重要的实践意义和理论价值。为 此，本文欲对我国刑法中的程序性附加条件与德日刑法中的客观处罚条件之差别作一辨析，指出客观处罚条 件理论在具体适用中所可能带来的障碍和困境，并剖析我国刑法中程序性附加条件的体系定位及功能属性。

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　　一、问题的由来和实践的困惑

　　行为符合犯罪构成是刑罚处罚的依据。犯罪构成是立法者以行为为中心而设计的，因此，刑法理论上一 般认为，构成要件是指行为人的行为具体类型。如故意杀人罪的构成要件是客观上有杀人的行为，主观上行 为人的杀人行为系行为人故意实施的。构成要件要素是构成要件的组成部分，一般可从立法者设计的刑法 条文或者说罪状中判断出来。但我国刑法中有的条文不能看出是有关行为的要素，而是某些具体的程序性 规定或者特定事由或条件。如《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知 后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”第196条第2款规定：“前款所称恶意 透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的 行为。”

　　《刑法》第276条之一规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金;造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”这些规定中都包含了有关 程序性事项或条件。对此类规定，其是否等同于德日刑法中的客观处罚条件，其性质究竟是构成要件，还是 排除刑事责任事由或处罚阻却事由，目前理论上有不同认识。 张明楷教授认为，这类规定类似德日刑法中的客观处罚条件，或者说就是客观处罚条件，其性质属于处 罚阻却事由。因为只要行为人的行为“符合《刑法》第201条第1款所规定的构成要件并具备相应的责任要 素，就成立逃税罪”。只是行为人在“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政 处罚的”，才不予追究刑事责任。张明楷教授认为，这里的“不予追究刑事责任”，并不是指行为本身不构成犯 罪，而是指行为构成犯罪，但不具备处罚条件。

　　② 类似理解也出现在对信用卡诈骗罪恶意透支催收程序性质的定位中。如该学者认为，恶意透支型信用 卡诈骗罪中的催收程序是一种客观处罚条件而不是构成要素。“经发卡银行催收仍不归还”既不是恶意透支 型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素，也不是仅具有语感意义，而是客观处罚条件。恶意透支时具有 非法占有目的，但发卡银行催收后予以归还的，虽然成立信用卡诈骗罪，但因为缺乏客观处罚条件，不能给予 刑罚处罚。反过来说，经发卡银行催收后予以归还的，成为处罚阻却事由。亦即，虽然恶意透支行为原本构 成信用卡诈骗罪，但由于经发卡银行催收后予以归还，就不需要发动刑罚。③ 在我国传统刑法理论并无该概念的背景下，把上述逃税罪中的事后缴税程序和恶意透支型信用卡诈骗 罪中的催收不还程序理解为客观处罚条件是一种理论上的创见和探索，颇具启发意义，但其带来的障碍和困 惑是：第一，既然一个行为既然已经构成犯罪，为何可以最终不追究刑事责任。

　　第二，如果说一个人已经构成 犯罪，就会在实体法上戴上“罪犯”的帽子。就某影视明星来说，她可能自始至终都不会接受自己已是罪犯的 说法。既然她补缴了税收，按照刑法的规定，就不能构成犯罪，不能将其看成是罪犯。她受到的处罚从性质 上说只能属于行政处罚。“首罚免刑”(“初犯免责”)④为何会引发“花钱买刑”的质疑?早些年刘晓庆公司偷 税案曾作为偷税罪处理，⑤同样有逃税数额巨大的行为，现税务机关对某著名影视明星为何只作罚款处理， 是否存在法律适用的不公平?

　　第三，德日刑法的客观处罚条件在主流学说上确实被认为是排除刑罚的根据 或处罚阻却事由吗，这已成定论了吗?不可能被看成是犯罪成立条件吗?其实，德日刑法学中也有将客观处 罚条件视作犯罪成立的第四、第五要件或附加条件的说法。之所以出现上述具体的适用障碍和困境，或许与 我们刑法理论上对此程序性条件的研究不足有关，亦或与我们对一些概念、范畴似是而非的理解以及随意运 用有关。目前，我国刑法理论中对于客观处罚条件有相当多的说法，有客观超过要素，罪量要素，积极客观处 罚条件和消极客观处罚条件，内在客观处罚和外在客观条件等不同说法，令人目不暇接，眼花缭乱。 基此，笔者拟对如下问题展开讨论：第一，客观处罚条件究竟是何含义，为何德日刑法有此提法?第二， 客观处罚条件的本质和功能是什么?第三，在中国语境下，不用客观处罚条件的说法，用现行的四要件理论 能否解释有关我国刑法的程序性附加条件规定?笔者认为，只有对客观处罚条件理论进行正本清源，廓清对 于有些概念、范畴的模糊认识，才能对逃税罪中的事后补税和恶意透支型信用卡诈骗罪中的催收程序等程序 性附加条件的性质作最后的判断。

　　二、客观处罚条件的溯源

　　无论是采用四要件构成体系的我国刑法理论还是采用三阶层构成体系的德日大陆刑法理论，都存在一 些特定的事项看上去可能与行为并不直接相关的情况。如我国刑法逃税罪中的事后缴税和恶意透支型信用 卡诈骗罪中的催收程序等事实;日本刑法事前受贿罪中事后成为公务员的事实(《日本刑法》第197条 第2 项)，还有日本破产犯罪中破产宣告的确定(《日本破产法》第374条至第376条、第378条)、诈欺更生罪中更 生程序开始决定的确定(《日本公司更生法》第290条、第291条);德国刑法破产犯罪(《德国刑法》第283条) 中“行为人停止了他的支付或者就他的财产开始了破产程序或者由于缺乏财产驳回开始请求”和危害外国的 犯罪行为中“维护外交关系和确保双边关系”(《德国刑法》第104条)等⑥即是此类。

　　有学者认为，客观处罚条件则是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件，也不 属于责任构成要件，而是处于不法构成要件以外的一种影响犯罪成立的可罚性实体要素。最早被举证的客 观处罚条件是《德国刑法》第104条规定的针对外国的犯罪行为的处罚条件：“犯本章之罪，只有当联邦德国 与他国有外交关系，并订有互惠担保协定，且互惠担保在行为时有效，经外国政府的刑罚要求以及联邦政府 授权进行刑事追诉的，始得追诉。”根据该规定，实施了《德国刑法》第102条以下的针对外国的犯罪行为，并 不当然具有可罚性，尚须以该外国与德国有外交关系，并订有互惠担保协定，且互惠担保在行为时有效为必 要条件。如果虽然实施了《德国刑法》第102条以下规定的针对外国的犯罪行为，但该外国与德国并无外交 关系，或者并未签订互惠担保协定，或者该互惠担保在行为时已经失效的，则仍然不具有可罚性。

　　因此，德国 刑法学说上一致将《德国刑法》第104条所规定的“联邦德国与他国有外交关系，并订有互惠担保协定，且互 惠担保在行为时有效”解读为《德国刑法》第102条以下规定的针对外国的犯罪行为的客观处罚条件。⑦ 据此，德国、日本等大陆法系国家的刑法理论认为，在通常犯罪认定外，还存在一种例外情形：就某些犯 罪而言，除了具备构成要件符合性、违法性、有责性之外，只有具备其他事由时才能处罚该行为，这种事由就 是处罚条件或称客观处罚条件。⑧ 日本刑法学家团藤重光指出：“观念刑罚权原则上与犯罪的成立同时发 生。但是，作为例外，有时进而以其他事由为条件。这种条件称为处罚条件(客观的处罚条件)。”⑨这就是所 谓的客观处罚条件的由来。

　　三、对客观处罚条件功能性质和体系定位的评析

　　对于客观处罚条件的功能性质评价，实际也是对其体系定位的界定。客观处罚条件的功能首先是要确 定其在犯罪成立体系中的具体定位。当然，在确定客观处罚条件的犯罪成立体系中位置时，首先，要明确以 下一些概念和用语的真实含义。因为法律用语中的同一个词，在大陆法中和我国语境下含义会有所不同。

　　四、程序性附加条件与客观处罚条件的区别

　　德日刑法中被理解为客观处罚条件事项的，有些事项是一些程序性的事实，如前述提到的日本破产犯罪 中破产宣告的确定(《日本破产法》第374条至第376条、第378条)、诈欺更生罪中更生程序开始决定的确定 (《日本公司更生法》第290条、第291条)、德国刑法破产犯罪(《德国刑法》第283条)中“行为人停止了他的 支付或者就他的财产开始了破产程序或者由于缺乏财产驳回开始请求”。而我国刑法中有关逃税罪的事后 缴税、恶意透支型信用卡诈骗罪中的催收程序、拒不支付劳动报酬罪的责令支付程序以及其他类似责令程序 都是以程序的经过作为处罚条件的。这些程序性附加条件似乎与行为人的行为无关，不能作为构成要件要 素看待，因此，有学者认为这就是中国刑法中的客观处罚条件。 笔者认为，我国刑法分则条文罪状中规定的程序性附加条件仍属于犯罪构成要件，是客观的程序要件， 它与德日刑法中的客观处罚条件的共同点是：(1)都是客观性事项。这些事项并不受行为人所控制，不属于 行为要素。

　　(2)都有程序性特征。客观处罚条件中有些条件也是程序性的，如有关破产犯罪的成立必须经过 破产程序的宣告。(3)都是一种附加的条件。客观处罚条件是三阶层体系中不法、有责以外追究刑事责任须 具备的附加的其他事项，我国刑法中的程序性附加条件也是在行为人的第一次行为实施完毕后给行为人出 罪补救机会所附加的一个程序。(4)都出于刑事政策上限制处罚的功能需要。行为人的行为最终不符合客 观程序要件，或客观处罚条件最终不出现时，均不受到刑法惩罚。因此，程序性附加条件的功能属性也具有 限制处罚的特征，体现刑法的谦抑性。但它们之间仍有本质的不同，我国刑法中的程序性附加条件体系定位 应该理解为属于犯罪客观要件，不能理解为刑罚论内容。五、程序性附加条件的判断标准和范围确定 我国刑法中有不少条文均有程序性的内容，确定程序性附加条件是其正确适用的前提，而厘定其判断标 准又是确定范围的基础。

　　(一)我国刑法中程序性附加条件的判断标准

　　1.程序性附加条件所附加的必须是法定的条件。如果刑法并未作出明确规定，司法者不得任意添加程 序性条件。程序性条件与罪刑法定原则紧密联系，如果司法者在解释中随意增加或减少程序性条件就违背 了罪刑法定原则。

　　2.程序性附加条件是与行为要素有关的条件。程序性附加条件不是被告人实施的行为，故不能称为行 为要素。但它是被告人以外的其他主体实施的行为，有一个行为过程;它不是四要件体系客观要件中行为发 生的时间、地点和方法。后者并不体现程序性的特征，只是行为发生的时空要素。 3.程序性附加条件是客观方面的条件，不是主观要素。行为要素的程序附加条件是纯粹客观方面的事 实，不取决于行为人的主观意志，无须考虑行为人的主观认识问题。正因为其有纯客观的特征，故与德日刑 法中的客观处罚条件类似，并易混淆。

　　4.程序性附加条件中嵌于被告人的前后二个行为之间，不完全等同于行政前置。如拒不支付劳动报酬 罪中，政府有关部门的责令支付是被告人后续不作为行为发生的前提。即被告人只有在经过行政程序后仍 拒不作为，方可以构成犯罪。从后一行为上讲，程序性条件确实有前置之意。但从客观要件的整体看，行政 程序是在被告人第一次行为之后才提出要求的，从这个意义上讲，它又是后置的程序。因此，将行政前置理 解为程序性附加条件的特征是不准确的。况且，程序性附加条件中的程序并不一定都是行政程序。从程序 启动主体看，有司法机关发出的责令说明巨额财产来源部门，有银行发出的催收程序，行政机关是各类主体 中的一种而已。

　　六、适用程序性附加条件的特殊性

　　程序性附加条件并非行为要素，由被告人以外的其他单位或个人所实施，如何适用，值得研究。

　　(一)责令程序的实施

　　在程序性附加条件中，责令程序是最常见的程序。主要的罪名有：消防责任事故罪，逃税罪，拒不支付劳 动报酬罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪和巨额财产来源不明罪等。对于责令程序如何实施，迄今为止 并无专门的司法解释出台。这或许是责令程序的主体、责令权限的范围、责令执行的责任等问题的复杂性所 造成的，但在刑法理论上研究这种责令程序的共性问题有助于程序性附加条件的贯彻实施。

　　1.责令的主体。从前述责令程序所涉及罪名看，责令的主体范围有行政机关(如消防监督机构、税务机 关、政府有关部门、网络监管部门、卫生防疫机构)和司法机关(如巨额财产来源不明罪)。其他单位(如银行) 和个人(如被害人)不能成为责令程序的主体。可见，责令程序是公权力机关专门享有的程序，是公权力机关 行使公权力的表现。责令程序的主体是法定的，必须有刑法的规定。但刑法条文有时对责令主体规定比较 模糊，如拒不支付劳动报酬罪中的政府有关部门是指哪些部门，拒不履行信息网络安全管理义务罪的网络监 管部门是指哪些部门有待明确。

　　对此，2013年1月14日最高人民法院通过的《关于审理拒不支付劳动报酬 刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《拒不支付劳动报酬罪解释》)第4条规定，经人力资源社会保 障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为《刑法》第276条之一第1款规定的“经政府有关部门责令支付 仍不支付”。

　　虽然对拒不支付劳动报酬罪中的政府有关部门有了司法解释，但在“人力资源社会保障部门” 后，仍然兜底性地采用“政府其他有关部门”的说法，仍是不明确的。笔者认为，拒不支付劳动报酬罪所针对 的对象是“劳动报酬”，责令主体就应该严格限定为“人力资源社会保障部门”，其他政府有关部门就不宜再作 为责令程序的主体，否则，就会使政出多门、主体泛化，不利于严格行政执法。对于“网络监管部门”的界定， 并无有关司法解释，应该是指通信管理部门、互联网新闻宣传管理部门和公安部门，以及文化部门、广播电影 电视管理部门和新闻出版部门等，可见，网络监管部门是非常庞杂的。这些部门可以根据案件的具体情形确 定由一个部门责令或几个部门共同责令。因为责令程序主体是法定的，一般不能将责令实施事项委托其他 单位或个人来实施，否则，缺少法律的严肃性、权威性。