民法对刑法的影响与刑法对民法的回应

　　摘要：随着《中华人民共和国民法典》的颁布实施，我国法律体系臻于完善，由此带来刑民关系的深度融合。在这种情况下，我们需要进一步考察民法对刑法的创制与适用所带来的影响，同时刑法应当对其做出积极的回应。民法与刑法在法律体系中具有前置法与后置法之间的关系，这种关系决定了民法对刑法的解释适用具有一定的制约性。基于法秩序统一原理，民法中的合法行为在刑法中不能被认定为违法行为，因而民法上的合法行为可以成为刑法中的出罪事由。刑法具有对民法的从属性，这种从属性彰显了民法对刑法的人身犯罪与财产犯罪的司法认定具有重大的影响。刑法对民法的从属性是相对的，刑法在立法中可以基于刑法的目的而做出不同于民法的规定或者界定，刑法对民法具有一定程度的独立性。当前民法在社会生活中的作用越来越受到重视与强调，民法的扩张势所必然。刑法与民法并不是完全的消长关系，刑法在社会治理过程中仍然应当发挥其作用。重刑轻民的观念以及重刑主义思想应当加以清除，使刑法与民法能够互相协调，成为法治国家建设中的两大法律支柱。

　　关键词：刑民关系，前置法，后置法，法秩序统一

　　由于刑法和民法是整个国家法律体系中的两大支柱，因此刑法和民法的制定与完善对于一个国家的法治建设来说具有极为重要的意义。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的颁布与实施是我国法治建设的标志性事件，表明我国法律体系正在逐步走向成熟。

　　民法论文范例：试论民法中诚实信用原则的作用及地位

　　同时，《民法典》的颁布还会给刑法以及其他部门法的解释适用带来一定的影响。面对这种影响，刑法应当做出积极的回应。只有这样，才能形成刑法与民法之间的良性互动，从而推动国家法治建设的进一步发展。本文拟以《民法典》颁布为背景，对刑法与民法之间的关系展开论述。

　　一、前置法与后置法的关系

　　在任何一个国家，法律都不是单独发挥作用的，而是在相互协调下共同发挥作用的。这就是法律体系的整体性效应。在法律体系中，宪法是国家的根本大法，也称母法，因而处于法律体系的顶端，对居于其下的部门法具有统辖作用。就此而言，宪法与部门法之间存在统辖关系。

　　各个部门法通常都会在其第1条载明本法是以宪法为根据制定的，这就是部门法对于宪法遵从性的生动体现。从某种意义上说，部门法只是宪法实施的具体途径。因为宪法作为国家的根本大法，只是对涉及国家的基本制度和基本原则作出框架性的规定。如果不通过部门法予以确认并实施，那么宪法就会沦为摆设。此外，就实施方式而言，大多数国家并不采用宪法司法化的路径，而是实行宪法监督制度。从某种意义上说，宪法对社会关系具有间接调整的特征，只有借助部门法才能实现宪法的立法宗旨。

　　在宪法之下存在3个基本法律：民法、行政法和刑法，然而这3个基本法律之间的逻辑关系并不相同。如果说民法与行政法之间存在并列关系的话，那么刑法与民法以及其他部门法之间则具有前后关系。这就是前置法与后置法之间的关系，也是刑法区别于其他部门法的根本特征。刑法以外的其他部门法之间的关系是平行的，如民法与行政法之间的关系就是如此。民法调整平等主体之间的权利与义务关系，而行政法调整具有隶属关系的主体之间的权力与权利之间的关系，由此形成对法律关系的纵横调整。就此而言，民法与行政法之间具有并列法的关系。

　　然而，刑法与民法以及其他部门法并不在同一个平面上，因而并不存在并列的关系。刑法是民法以及其他部门法的制裁力量，具有保障法的性质。从逻辑上说，刑法规范可以分解为各个部门法的制裁规范，因而纳入各个部门法。例如，违反民法的犯罪可以归之于民法，而违反行政法的犯罪可以归之于行政法。在这种情况下，刑法规范会被肢解，但并不会影响整个法律体系的完整功能。刑法之所以独立于其他部门法而自成一体，是因为刑法关系到对公民的生杀予夺，应当进行专门的立法。因此，刑法是对犯罪行为进行规制并对国家的刑罚活动加以规范的法律，是行为规范与裁判规范的统一。

　　刑法在法律体系中的独特地位表明其是民法以及其他部门法的后置法，而民法以及其他部门法则是刑法的前置法。也就是说，刑法与民法以及其他部门法之间存在后置法与前置法之间的关系。应该说，后置法与前置法的关系，既是对刑法与民法以及其他部门法之间关系的直观描述，也是对刑法与民法以及其他部门法之间关系性质的生动揭示。换言之，相对于其他部门法而言，刑法对民法以及其他部门法的依赖性更为明显。在一定的意义上也可以说，刑法规范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的，只有在民法以及其他部门法的配合与协调下，刑法才能发挥作用。

　　刑法直接面对的是民法与行政法两个基本法律，因而其受民法与行政法的制约。一般而言，刑法与行政法的关系是十分明确且容易把握的，而刑法与民法之间的关系则是较为隐晦甚至被完全遮蔽的。例如，在刑法教义学中存在法定犯或行政犯与自然犯或刑事犯这对范畴。按照一般的理解，自然犯是自体恶，不同于法定犯的禁止恶。也就是说，自然犯的犯罪性是与生俱来的。因此，法定犯的司法认定需要参照行政法规，而自然犯则只需根据自身的行为特征进行认定。这种观点看似具有一定的道理，然而在经过仔细思考之后就会发现其是存在疑问的。其实，自然犯也并非完全没有前置法，只不过它的前置法不是行政法而是民法。在古罗马法中就有公犯与私犯之分，其中，私犯最为典型的罪名就是盗窃和侵辱。①

　　在此，盗窃是侵犯财产权的犯罪，而侵辱则是侵犯人身权的犯罪。此类犯罪，就其实质而言，与其说是刑事犯，不如说是民事犯。这里的民事犯是指以违反民事法规为前提条件而构成的犯罪，是相对于行政犯而言的。从这种意义上讲，所谓刑事犯并不是只有单一的刑法违反性，而是具有双重的违法性，即违反民法和违反刑法。因此，刑法中的犯罪都是以违反各种前置法为前提而成立的。即使是盗窃罪，似乎只是单纯违反刑法，而不像法定犯那样以违反行政法规为前提，实际上盗窃罪也具有违反前置法的性质，这个前置法就是民法。因为民法保护财产所有权，所以只有违反保护财产所有权的民法规范，才能为构成盗窃罪提供逻辑前提;反之，如果占有在民法上不受保护的财物，那么不可能构成刑法中的财产犯罪。例如，占有他人遗弃物是否构成犯罪，在很大程度上取决于遗弃物是否具有所有权并且受民法保护。

　　遗弃物是原来的物权人放弃了对该物的所有权。虽然《民法典》对遗弃物没有作出规定，但是根据民法原理进行分析，原来的物权人既然放弃对该物的所有权，那么该物就处于无主状态，成为无主物。对于无主物，除了法律有特别规定的以外，先占者获得对该物的所有权。从这种意义上说，占有遗弃物的行为并未侵犯他人的所有权，因而不构成财产犯罪。因此，除了法定犯以外，其他的刑事犯罪在进行司法认定时，还是需要从其违反的前置法(这里主要是指民事法)的维度进行分析，只有这样才能正确认定犯罪。那么，为什么在刑法教义学中，只有行政犯具有法定犯的性质，而民事犯并不是法定犯呢?这与我国刑法的立法模式以及对犯罪罪状的规定之间具有密切的关系。

　　就立法模式而言，大多数国家的刑法采用刑法典、单行刑法和附属刑法3种立法形式。其中，刑法典主要规定的是自然犯，而在数量上远远超过自然犯的法定犯则规定在附属刑法中。在这种情况下，由于自然犯的构成要件行为具有性质上的反伦理性和客观上的类型性，并不需要对其违反的前置法专门加以规定，因此，自然犯的构成要件是以行为事实内容为主体的，并没有涉及违反前置法的规范要素。

　　在这种情况下，德、日等国刑法教义学中的规范的构成要件要素并不是指犯罪所具有的前置法的违反性，而是指构成要件的规范评价要素。例如，德国学者在论及规范的构成要件要素时指出，规范的构成要件要素是指本来的法概念、与评价有关的概念和与意识有关的要素。其中，本来的法概念包括婚姻、法定的抚养义务、数据、文书、财产利益、公务员等，与评价有关的概念包括卑鄙的动机、暴力或其他专制手段、违反良好风俗等，与意识有关的要素包括侵犯他人的人格尊严、性行为、秘密等。

　　②二、法秩序统一原理

　　法秩序统一是指整个国家法律体系内部的协调一致。也就是说，一行为在某个部门法中被规定为违法，则不可能在另外一个部门法中被规定为合法，否则必然造成各部门法之间的矛盾。例如，民法中的合法行为，不可能在刑法中被认定为犯罪;反之亦然。德国学者罗克辛认为，法秩序统一是一个双重的问题，可以从两个维度加以理解：第一，在刑法中，民法或者行政法中的合法性，是否能够在任何情况下都排除一个符合构成要件的举止行为的违法性?第二，在刑法中，民法或者行政法中的违法性，是否能够在任何情况下(包括某种举止行为符合构成要件)也具有刑法上的违法性?对于上述两个问题，罗克辛认为，对第一个问题的回答应当予以肯定，而对第二个问题的回答则具有或然性。在通常情况下，民法或者行政法上的违法行为同时符合构成要件的，就应当认为具有刑法上的违法性。

　　然而，这个结论又不是绝对的。因此，罗克辛反对主流学者所持的统一的违法性概念。①法秩序统一主要应当体现在合法性的统一上，至于是否具有统一的违法性，则是一个较为复杂的问题。当然，统一的违法性概念并不是否定民事违法、行政违法和刑事违法等在违法程度上的差异，而是说一行为在某个部门法中被认定违法决定了其在其他部门法中都只能获得违法的评价，而不可能是合法的。

　　根据法秩序统一原理，必然承认合法化事由的统一性，即在某个部门法中合法化的事由，可以成为在另外一个部门法中合法化的事由。正如德国学者所言，合法化事由应当是从整体法秩序中归纳出来的。这意味着无论是私法还是公法中的合法化事由均可以直接运用到刑法领域里，也意味着刑法中的特殊的合法化事由同样可使其他法领域里的行为被合法化。①

　　由此可见，法秩序统一原理对刑法中的正当化事由的建构具有十分重要的意义。根据法秩序统一原理，民法规定的合法行为在刑法中不可能构成犯罪;反之，可以成为刑法中的正当化事由。法秩序统一原理对于刑法与其前置法的关系而言，其含义只能是在前置法中合法的行为，在刑法中不可能被认定为犯罪，包括刑法既不能在立法上规定为犯罪，也不能在司法上认定为犯罪。因此，法秩序统一原理对于刑法的具体适用具有某种制约性，尤其是在犯罪认定的过程中，应当将那些在前置法中合法的行为排除在犯罪之外。当然，在认定前置法中的合法行为时，不仅要看其形式，而且要看其实质。

　　例如，在司法实践中，对犯罪的认定往往采用实质判断的方法，以此认定构成要件行为。其中，较为常见的做法是进行“变相”的判断。在我国刑法立法中，也使用了“变相”一词，如1997年《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。这里的变相吸收公众存款行为是指从表面看不是吸收公众存款的行为，但从实质看是吸收公众存款的行为。

　　三、刑法的从属性与独立性

　　如前所述，在法律体系的视野中，刑法是其他部门法的后置法，而其他部门法则是刑法的前置法，因而刑民关系具有前置法与后置法之间关系的性质。这种性质决定了作为后置法的刑法对作为前置法的民法具有一定的从属性。然而，这种从属性并不是绝对的，而是相对的。从这种意义上说，刑民关系具有双重性：既具有一定的从属性，又具有一定的独立性。

　　应当指出，我国刑法学界对刑民关系的从属性与独立性问题并没有进行深入的研究，而对刑行关系，即刑法与行政法之间的关系则进行了系统的论述。例如，我国有学者讨论了犯罪的行政从属性问题，即在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施。简言之，犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。①刑法除了具有行政从属性，还具有民事从属性。民法作为刑法的前置法，民法规范对于刑法中的定罪活动具有一定程度的制约性。只有正确对待民法，刑法中的定罪活动才能获得正当性。

　　(一)刑法对民法的从属性

　　刑法对民法在一定程度上具有从属性，决定了民法规范对刑法中的定罪活动具有重大的影响。根据罪刑法定原则，刑法中的定罪以刑法的明文规定为依据是没有疑问的。

　　然而，刑法对罪状的规定在某些情况下采用概然性条款甚至兜底式条款的方式，也就是说，刑法只是规定了犯罪的基本框架，而具体内容还有待司法机关进行填补。在这种情况下，民法对刑法中的定罪活动就具有参照功能，并且，民法规范的变更也会对定罪活动带来重大的影响。如果民法对某一事项或者行为有明文规定，那么对刑法中的定罪活动具有重大的指导意义。如前所述，民法对刑法来说是前置法，民事法律关系的主体是人，客体是物。民法对人和物都作出了具体的规定，这些规定对刑法中侵犯人身罪和侵犯财产罪的司法认定具有重要的意义。

　　在对侵犯人身罪和侵犯财产罪进行解释时，都离不开民法的指导。由于刑法作为后置法，是以前置法为基础的，在刑法的解释适用上也应当参照前置法的规定，因此，在刑法解释中应当遵循以法律解释法律的原则，在对刑法进行解释时应当根据前置法的规定。例如，法定犯是以行政法为前置法的，行政犯与行政法规往往具有对应关系。在这种情况下，行政法规关于某些概念的规定以及一些具体的适用规则，对于法定犯的认定具有重要的参考价值。

　　又如，虚开增值税专用发票罪对应于《中华人民共和国增值税暂行条例》(以下简称《增值税条例》)的规定，在认定该罪时，对虚开增值税专用发票和抵扣税款等概念的理解，都应当参照《增值税条例》的相关规定。而走私罪则对应于《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)的规定，对走私行为和走私数额等标准的理解都应当参照《海关法》的相关规定。而对侵犯人身罪和侵犯财产罪的认定，则应当参照民法的相关规定。

　　四、刑法的谦抑与民法的扩张

　　无论是从外国的法律发展史看，还是从我国的法律发展史看，刑法和民法都是最古老的法律。然而，不同法系的国家对刑法与民法的重视程度是有所不同的，对此可以追溯到不同法系的起源。我国古代的法律，无论是唐宋时期的法律，还是明清时期的法律，都是以刑律作为基本法律框架的。

　　在一定程度上，民法规范寄生在刑法之中。违反民事法律的行为，会受到刑事处罚。也就是说，民法没有自身独立的违法处罚，而以刑罚作为处罚方法。因此，中华法系是以刑法为主导的。例如，我国第一部成文法———春秋时期李悝创制的《法经》———包括《盗法》《贼法》《囚法》《捕法》《杂法》《具法》等7篇。可以说，《法经》基本上是一部刑事法典，内容包括刑法、刑事诉讼法和监狱法。根据李悝的说法，王者之政莫急于盗贼，因而将《盗法》与《贼法》置于《法经》之首。后世的刑律，包括汉唐律和明清律，基本上都是诸法合体，以刑为主。

　　直到清末法律改革，我国引入大陆法系国家的法典体例，刑民才得以分立。由此可见，重刑轻民在我国是具有历史传统的。相比较而言，作为大陆法系的最初形态，古罗马法却是以民法为主导的，如古罗马市民法的主要内容是人法、物法、诉讼法，以及侵权法，而刑法是从民法中的侵权法发展起来的。因此，以罗马法为基础的大陆法系十分重视民法。例如，古罗马法的第一部成文法《十二铜表法》，内容包括传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私犯、公犯、宗教法等。由此可见，古罗马法虽然也是诸法合体，但其内容以私法为主。

　　《法经》和《十二铜表法》都制定于公元前4世纪至5世纪，然而，在内容上却存在如此大的差异。这是令人诧异的。从以上中华法系与大陆法系演变过程的对比可以看出，不同法系演变的路径是不同的，由此造成在各国法律体系中刑法与民法具有不同的地位。在现代社会，刑法与民法承担着各自的功能，因而刑民并举共同发挥作用，就成为必然的选择。我国民法学者王利明教授提出了“民法要扩张，刑法要谦抑”的命题，并指出：“在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而无须动用刑罚。只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。

　　如果在中间环节进行的交易活动不具有真实内容，该环节是虚设的，那么行为构成贪污罪或者职务侵占罪;如果在中间环节进行的交易活动具有真实内容，该环节不是虚设的，那么行为不构成贪污罪或者职务侵占罪。对于那些虚设交易环节的贪污罪和职务侵占罪来说，行为人是利用虚设的民事法律关系来掩盖贪污或者职务侵占犯罪的真相。此外，在诈骗罪的认定中，如果是以交易形式进行的诈骗，那么该交易内容是虚假的，应当予以戳穿;如果该交易内容是真实的，即使在交易过程中存在民事欺诈行为，那么也不构成诈骗罪。

　　因此，刑法对犯罪的认定更多的是进行实质判断。现在有一种提法，即形式入罪，实质出罪。这种提法的内容是正确的，但表述容易引起误解，以为根据形式判断就可以入人以罪。其实，这里的入罪与出罪是指同一犯罪的认定过程。在犯罪的认定过程中，既要有形式判断，又要有实质判断。形式判断的功能在于将那些不具有犯罪形式特征的行为排除在犯罪之外，而不是说只要具备犯罪的形式特征就可以入罪。在此基础上，还要进行实质判断。实质判断的功能在于将那些虽然符合犯罪的形式特征但是不具有犯罪实质内容的行为排除在犯罪之外。因此，所谓形式入罪是指定罪的第一个阶层，就是符合构成要件的形式;而实质出罪是指定罪的第二个阶层，就是进行实质违法性或者说法益侵害性的判断。

　　作者：陈兴良