非法经营罪在食品领域的司法适用

　　摘  要：目前，我国在食品安全领域已经构建了由《刑法》及其修正案以及一系列司法解释组成的刑事法律体系，为维护和保障食品安全提供了依据。从目前“瘦肉精”类食品非法经营行为的刑事司法适用现状来看，在时空分布上呈现出年份、地域相对集中的特点，这既有食品安全犯罪的地域性原因，又与专项打击、集中整治有一定的关联。“瘦肉精”并不是特指某一种药，而是一类药品的统称，实践中多以盐酸克仑特罗和莱克多巴胺较为常见。对非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁用药品的行为可以非法经营罪追究刑事责任目前没有太大争议，但对在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁用药品，或者主观上明知是添加了违禁药品的饲料却仍然予以销售的，能否认定为非法经营，无论是学术界还是司法实践中仍存在较大争议。目前来看，无论是从证据证明的角度，还是从尊重立法主旨的角度，或是从法律依据上，此类行为认定为非法经营更为适宜;对“情节严重”的认定标准应当具体，可以从数量、数额、实际造成的危害后果以及过往同类违法经历等四个方面予以明确。

　　关键词：非法经营;瘦肉精;时空分布;想象竞合;链条式犯罪

　　俗话说，“国以民为本，民以食为天，食以安为先”。但是，当前食品安全事故一次次刷新人们的认知底线。为使食品色泽更好看，将本属于化工染色剂的苏丹红作为食品添加剂使用;为提高生猪及羊的生长速度、增加瘦肉率，使用既不是兽药、也不是饲料添加剂的药物如盐酸克仑特罗等 β -兴奋剂类激素混在饲料或水中喂食动物;为使陈米、其他霉变的大米或农药及重金属超标的大米色泽透明、卖相好，将本属于工业原料的白蜡油掺进其中制成毒大米;为了让腐竹变白、光洁度提高、韧性增强，将本属于工业用增白剂的“吊白块” a掺入其中，全然不顾其加热后会分解出剧毒致癌物质的严重后果;为使各类水发食品保持表面色泽光亮，增加韧性和脆感，同时也为了延长存放时间，用属于一类致癌物的甲醛水(俗称“福尔马林”)来浸泡水产品等等。

　　各类涉及食品领域的制假、贩假、非法添加、滥用食品添加剂等报道不时见诸于报端，令人触目惊心。频发的食品安全事件不仅危害广大群众的身体健康和生命安全，更引发了全社会对食品安全状况不同程度的担忧甚至是恐慌，这极大地影响了人民群众的幸福感指数。十九大报告中提到，我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡、不充分发展之间的矛盾，而食品安全问题正是这一主要矛盾在民生领域的集中体现。

　　与此同时，各类频发的食品安全事件不仅给国家和社会造成了巨大的经济损失，也给中国的国际形象带来了极其恶劣的影响。食品安全问题已不再是局限于行业内的事件，而成为了全社会最为关心的民生问题之一，成为国家层面上与金融安全、生态安全等并列的属于“国家安全”体系内的一个严峻又严肃的问题。据统计，食源性疾患的发病率居各类疾病总发病率的第二位，成为突出的卫生问题之一。[1]118“病从口入”放在这里似乎是最确切不过的用语。食品安全关系人民群众身体健康和生命安全，关系中华民族未来。习近平同志多次指出，要用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，切实加强食品药品安全监管。2019 年 5 月 9 日，中共中央、国务院印发《关于深化改革加强食品安全工作的意见》(以下简称《意见》)，强调落实“四个最严”以确保人民群众“舌尖上的安全”。

　　一、“瘦肉精”类食品安全犯罪的刑事立法现状

　　a我国的刑事立法和司法对食品安全领域的关注经历了一个从无到有、从轻到重的过程。1997 年刑法中对食品安全领域犯罪行为的刑事处罚主要涉及三个罪名的适用，即：刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪、第一百四十三条生产、销售不符合卫生标准的食品罪和第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪。2001 年前后，食用含有“瘦肉精”的猪肉导致食物中毒的事件在各地时有发生，并由此曝光出众多生产、销售或使用含有“瘦肉精”的饲料饲养生猪的行为，各地群众一时谈猪色变。但彼时刑法中的上述三个罪名在处理此类行为时都难以完全适用，实践中各地司法机关对能否以及如何追究非法生产、经营和使用“瘦肉精”的单位和个人的刑事责任问题，认识并不一致。

　　为严厉打击有关“瘦肉精”犯罪案件，统一执法标准，最高人民法院、最高人民检察院于 2001、2002 年先后出台了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品解释》)、《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《饲料和水禁用药品解释》)，对生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的定罪量刑标准做出了具体的规定，并明确非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品行为以非法经营罪定性。2004 年 6 月 21 日最高人民法院出台《关于依法惩处生产销售伪劣食品药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》，其内容仍然是强调通过开展食品安全专项整治工作，打击一批生产、销售伪劣食品、药品等破坏市场经济秩序的犯罪案件，来扎实推进整顿和规范市场经济秩序的工作，以此来解决关系人民群众身体健康、生命安全和切身利益的突出问题。

　　2005 年 5 月，农业部发出《关于进一步加强瘦肉精等违禁药品专项治理工作的通知》，对彼时社会影响较大的“瘦肉精”事件做出回应。2009 年 2 月《中华人民共和国食品安全法》出台，这是我国食品安全领域首部统一的法律，从“卫生”到“安全”，中国的食品安全立法经历了重大转变，从立法观念到监管模式，强调食品安全标准的强制效力，建立了严格的食品安全标准体系和全过程监管制度，并对刑事条款适用中会遇到的“食品”“食品安全”“食物中毒”“食源性疾病”等专有名词做出了规定。2010 年 10 月中央机构编制委员会办公室出台《关于进一步加强“瘦肉精”监管工作的意见》，专门就“瘦肉精”监管工作的职责分工问题做出规定。

　　2011 年，国务院食品安全委员会办公室发布了《“瘦肉精”专项整治方案》，同年，农业部、卫生部、国家食品药品监管局联合公安部、工业和信息化部、商务部、国家工商总局、国家质检总局出台了《“瘦肉精”涉案线索移送与案件督办工作机制》，专门就“瘦肉精”监管工作中的行政执法与刑事司法衔接问题做出安排，为严厉打击“瘦肉精”违法犯罪行为理顺机制，创造条件。该规定一方面强调多部门之间要建立案件会商制度，对重大复杂的案件，要召集各成员单位共同研究调查，强调法、检部门的提前介入和证据指引、转化和衔接工作;另一方面则强调要建立联合行动长效机制，适时开展专项联合行动，联合办理大案要案，深挖源头，连根拔起，以达到根治彻查的效果。

　　2011 年 2 月 25 日，全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》，对生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪作了修改完善，并增设了食品监管渎职罪。为进一步加大对危害食品安全犯罪的打击力度，为依法惩治危害食品安全犯罪编织严密的刑事法网，2013 年 4 月 28 日，经综合各方面的意见，多次研究修改，两高出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《食品安全解释》)，这对于依法严惩非法生产、销售、使用“瘦肉精”等食品领域犯罪活动具有十分重要的意义，能够在全社会范围内形成预防和惩治危害食品安全犯罪的良好氛围，以便更好地保护公民身体健康和保障食品安全。2021 年 3 月 19 日，农业农村部办公厅印发《关于开展“瘦肉精”专项整治行动的通知》，部署在全国范围开展为期三个月的“瘦肉精”专项整治行动，严厉打击违禁使用“瘦肉精”行为。

　　二、“瘦肉精”类食品非法经营行为的刑事司法适用现状

　　统计表明 a，从 1997 年至今，司法机关适用非法经营罪处理的涉“瘦肉精”类案件共计 49件，其中，2000 年 1 件，2007 年 1 件，2011 年 14 件，2012 年13 件，2013 年 2 件，2015 年 1 件，2016 年 3 件，2017年 2件，2018年 4件，2019年 5件，2020年 2件，2021 年 1 件。(见表 1)适用非法经营罪处理涉“瘦肉精”案件虽然始于 2000 年，但在此后很长一段时间内并无类似判例，直到 2011 年央视 315 晚会曝光双汇子公司河南济源双汇食品有限公司连续多年收购“瘦肉精”猪肉，引发社会各界广泛关注。

　　此后，2011、2012 年，该类判例呈现出集中爆发式增长，之后案件数量又有所回落，并集中在个别省份。从区域分布情况来看，涉瘦肉精类非法经营案件主要集中在河南、山东两地，其他地区零散分布，具体为：河南省 23 件，山东省 17 件，湖南省 2 件，天津 2 件，四川省、江苏省、浙江省、黑龙江省和辽宁省各 1件。其中，河南省处理这类案件的数量居全国之首，占全部案件总量的 46.94%，山东次之，占全部案件总量的 34.69%。从目前“瘦肉精”类食品非法经营行为的刑事司法适用现状来看，呈现出年份、地域相对集中的特点。分析其原因，这既有食品安全犯罪的地域性原因，又与当时国内食品安全事故频发以及各部门开展专项打击行动、集中整治有一定的关联。值得注意的是，不同于河南该类判例主要集中于 2011、2012 年，占到了该地区全部案件总量的95.65%，山东此类判例的年份分布更为平均，显示出该地区对该类案件的持续打击和发力。

　　三、“瘦肉精”类食品非法经营行为的司法认定

　　2001 年前后，浙江、广东、江苏等地陆续发生多起食物中毒事件，经查，均由食用含有“瘦肉精”的猪肉引起 [2]733，一时间，老百姓谈“肉”色变，正常的猪肉消费也受到了巨大影响。对此，中央要求有关部门切实采取措施，严惩非法生产、销售和使用“瘦肉精”行为，依法保护人民群众身体健康。尽管早在 1999 年 5 月，国务院颁布的《饲料和饲料添加剂管理条例》中，就已明令禁止在饲料和饲料添加剂中添加“瘦肉精”等激素类药品 a，但由于刑法条文中并没有针对此类非法添加行为的明确规定，在实际的司法操作中，各地司法机关出于对刑法条文的理解和掌握尺度的差异与不同，对能否以及如何追究非法生产、销售和使用“瘦肉精”行为人的刑事责任问题，认识并不一致。

　　为严厉打击有关“瘦肉精”犯罪案件，统一执法标准，2002 年 8 月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台《饲料和水禁用药品解释》。2011 年 2 月 25 日，《刑法修正案(八)》获通。2013 年 4 月 28 日，“两高”又出台了《食品安全解释》。这对于依法严惩非法生产、销售、使用“瘦肉精”等犯罪活动，保护公民身体健康，维护社会主义市场经济秩序，具有十分重要的意义。在此之后，一批包括非法生产、销售、使用“瘦肉精”等在内的危害食品安全犯罪被依法立案、侦查、起诉与审判，相关行为人被依法追究刑事责任，这有力地净化了人民群众的餐桌，增强了人民群众的安全感。当然，这其中还涉及到几个具体问题的理解与认定。

　　(一)盐酸克仑特罗的认定前述《饲料和水禁用药品解释》第一、二条在规定禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品时，均明确列举了盐酸克仑特罗。那么盐酸克仑特罗是什么?盐酸克仑特罗，是一种肾上腺素类神经兴奋剂，原本是作为一种人用药，用于治疗支气管哮喘、慢性支气管炎和肺气肿等疾病。有学者提及盐酸克仑特罗就是俗称的“瘦肉精”[2]733，甚至一些官方发文中也采用这种说法。b笔者认为，这种说法并不准确。

　　实际上，“瘦肉精”作为一种俗称，并不是特指某一种药，而是一类药品的统称，包括盐酸克仑特罗(Clenbuterol Hydrochloride)、莱克多巴胺(Ractopamine)、沙丁胺醇(Salbutamol)等 c，只是实践中以盐酸克仑特罗和莱克多巴胺较为常见而已。d在养殖生猪时，在其饲料和饮用水中添加一定剂量的“瘦肉精”，可以促进生猪生长，提高胴体瘦肉率 10% 以上。但是，“瘦肉精”具有相当的毒性，会在动物组织中形成残留，特别是在肝、肾、肺等脏器中“终生”残留。人食用后，轻者会出现心慌、头疼、恶心、呕吐等症状，重者会导致死亡。作为一种人用药，盐酸克仑特罗不能用于动物的饲喂。

　　2002 年，“两高”《饲料和水禁用药品解释》的出台，进一步明确，非法生产、销售以盐酸克仑特罗为代表的违禁药品、含药饲料，或者使用、销售违禁药饲养供人食用的动物或提供屠宰等加工服务的，达到相应的情节，均有可能构成犯罪。事实上，作为一种人用药，盐酸克伦特罗也因其存在的潜在风险而于 2011 年 9 月被叫停。2011 年 9 月 23 日，国家食品药品监督管理局发布《关于停止生产销售使用盐酸克仑特罗片剂的通知》，考虑到该药物的潜在风险及临床药用价值的有限性，要求停止境内一切生产销售使用盐酸克仑特罗片剂的行为。

　　a也就是说，自 2011 年 9 月 23 日起，盐酸克仑特罗片剂已不允许在我国生产、销售和使用，已生产的药品应由当地食品药品监督管理部门监督销毁。当然，就前述解释的规定来看，禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，不仅限于盐酸克仑特罗，还包括肾上腺素受体激动剂、性激素、蛋白同化激素、精神药品、各种抗生素滤渣等共五类四十种在《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》中列举的药品。也就是，凡是违法生产、销售、使用了目录中列举的任何一种或几种违禁药品，达到相应情节的，均有可能构成犯罪。不仅如此，2013 年“两高”出台的《食品安全解释》在 2002 年《饲料和水禁用药品解释》基础之上，第十一条更是明确，除了盐酸克仑特罗等违禁药品以外，非法生产、销售其他国家禁止在食品中使用的物质，包括非食品原料和禁用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料的 b，亦有可能被追究刑事责任，并明确其定性为非法经营罪。

　　c(二)非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁用药品的行为定性根据《饲料和水禁用药品解释》第一条的规定，未经许可非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁用药品，情节严重的，可定非法经营罪。d该条主要是明确非法生产、销售“瘦肉精”等违禁药品行为的刑法适用问题。目前我国对药品的生产经营实行严格的审批管理制度，未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》等许可证件和批准文号的，不得生产经营药品。违反规定，非法生产、销售违禁药品情节严重的，应当以非法经营罪追究刑事责任。根据《饲料和水禁用药品解释》第二条的规定，在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁用药品，或者主观上明知是添加了违禁药品的饲料却仍然予以销售，情节严重的，亦可定为非法经营罪。e该条主要是明确饲料生产者、销售者非法生产、销售含有违禁药品的饲料行为的刑法适用问题。根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第十七条、第二十三条的规定，饲料生产企业禁止使用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录、饲料添加剂品种目录和药物饲料添加剂品种目录以外的任何物质生产饲料。

　　饲料及饲料添加剂经营者亦不得经营前述饲料。而盐酸克仑特罗不仅不是相关目录中允许的物质，而且还是农业部明令禁止使用的激素类饲料添加剂，因此非法生产、销售含有违禁药品的饲料，情节严重的，应当依照以非法经营罪追究刑事责任。但也有学者提出质疑，认为该解释第二条属于发挥性的解释，其规定的情形没有侵犯相关市场准入秩序，不能认定为非法经营罪，仅仅是因为这种行为无法认定为生产、销售有毒有害食品罪，也不能认定为投放危险物质罪，不以犯罪处理又无法体现从严打击的精神而采取的不得已而为之的做法。[3] 值得注意的是，《饲料和水禁用药品解释》明显区分了两种不同形式的行为：

　　第一条的规定是以第二百二十五条第(一)项的规定来适用非法经营罪的，即其认为第一类行为在客观上违反了我国的药品行业准入制度，而第二条的规定则是以第二百二十五条第(四)项的规定即兜底条款来适用非法经营罪的，而这一点正受到部分学者的指责，认为属于越权刑法解释，因为后者的行为本身就为国家法律所禁止，不可能存在任何针对此类物质的生产、销售活动的经营许可，其本身所从事的行为并不存在市场准入一说，其在本质上并没有侵犯非法经营罪所保护的法益，明显属于兜底条款的扩张使用，第二条的规定属于忽视本罪所保护的实质法益的造法性司法解释，突破了法律解释应有的边界。[4][5]

　　这种争议不仅是存在于学术界，在司法判例中也有所体现。例如，最高人民法院曾于 2013 年 5 月4 日公布了五起危害食品安全犯罪典型案例，其中，范某非法经营案中 [6]，法院认为，范某在明知盐酸克仑特罗是国家禁止在饲料中使用的药品的情况下，仍然多次购买盐酸克仑特罗原粉，并将原粉与石粉混合加工成肉用动物饲料添加剂后予以销售，其行为即属于前述解释中规定的第二种情形，即在生产、销售的饲料中添加违禁药品 a，且销售数量在 25 千克以上，销售金额达到了 200 余万元，构成非法经营罪。

　　应该说，法院的裁判依据即遵循了《饲料和水禁用药品解释》的规定。不仅如此，相对牛羊而言，猪肉的食用普及度及需求度更高，在涉及生猪的问题上，司法的处理与态度不仅涵盖了生猪养殖环节，还包括生猪的屠宰、销售环节。根据《生猪屠宰管理条例》的规定，国家实行生猪定点屠宰和强制检验检疫制度。除农村地区个人自宰自食外，只有经过许可获颁生猪定点屠宰证书和生猪定点屠宰标志牌的生猪定点屠宰厂(场)才能从事生猪屠宰活动，其他任何单位和个人不得从事生猪屠宰活动，上述证书及标志牌不得以任何形式出借或转让。d未经定点从事生猪屠宰活动构成犯罪的，要追究刑事责任。e2013 年两高出台的《食品安全解释》中明确规定非法从事生猪屠宰、销售行为可以非法经营罪来定性，当然，也有可能因想象竞合构成其他量刑更重的罪名如生产、销售有毒、有害食品罪。f这一规定对扼制地下生猪屠宰厂(场)非法从事相关经营活动、确保猪肉及其制品安全从而保障基本民生的“菜篮子”“饭桌子”非常重要。

　　参考文献：

　　[1]谭晓东 . 循证公共卫生与案例分析 [M]. 武汉：武汉大学出版社，2015.

　　[2]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办 . 中国刑事审判指导案例 03[M]. 北京：法律出版社，2017.

　　[3]胡敏 , 曹坚 . 论非法经营罪堵漏条款的合理认定 [J]. 华东政法学院学报，2003,(5): 107-112.

　　[4]葛恒浩 .非法经营罪口袋化的成因与出路 [J].当代法学，2016,(4): 20-30.

　　[5]田宇航 , 童伟华 . 从罪刑法定的实质侧面对兜底条款的分析——以非法经营罪为例 [J]. 河北法学，2015,(8):27-35.

　　作者：邵  贞