时代法学之浅谈预告登记制度

　　时代法学之浅谈预告登记制度 推荐站内优秀法学杂志：《时代法学》正规法学杂志投稿信箱 是由湖南师范大学法学院承办的国内外公开发行的法学理论学术期刊。

　　摘要:预告登记制度是物权法登记制度中的一个重要规定，它可以有效地保护不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。但是，分析我国相关法律规范仍然存在着许多的不足和缺陷，因此必须完善我国预告登记制度，维护法律权威。

　　关键词:时代法学,预告登记制度,商品房,物权法

　　一、预告登记制度的发展现状

　　1.立法现状

　　目前，我国对于预告登记制度的立法例遵循的是法典式与特别法式相结合的方式：即在基本法(《物权法》)中对预告登记制度进行原则性规定，并且在特别法(《房屋登记办法》)中对预告登记的详细内容予以细化，这种立法方式既体现了法律的权威性、简洁性，又不失可操作性。

　　另外，一些地方性法规早在《物权法》预告登记制度颁布之前，就已经对房屋预告登记制度作出了规定。例如《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条， 2002年《上海市房地产登记条例》，2005年《天津市房地产登记条例》和2007年《广州市城镇房屋登记管理办法》等等。

　　通过基本法、行政法规和地方性法规这三个层面的法律对于预告登记制度的规范，说明我国已经从体制上建立了预告登记制度。

　　2.实际操作情况

　　(1)预告登记制度

　　目前，我国的南京、上海、天津、广州等地区的地方立法对于预告登记制度作出明确的规定。对于其他地区来说，目前购房者办理产权登记时需进行“发放产权证”和“保留产权档案”这两项内容，其中的“保留产权档案”一项即具有“登记”性质，只不过旧登记办法未建立“房屋登记簿”。新办法实施后，行政部门就要建立“房屋登记簿”，将购房者写进登记簿，并详细记录房产自然情况、位置、所有权人及权属转移等信息。

　　(2)预售登记制度

　　另外，作为房地产登记的一个部分，我国设立了商品房预售登记备案制度，《城市房地产管理法》第44条和《城市商品房预售管理办法》10条都对预售登记作出规定。其目的是通过商品房预售合同的登记对开发商预售行为的合法性进行审查，从而保障购房人的合法权益。但是，我国预售登记备案制度，并未明确该预售登记的效力和对抗第三人的效力，没有赋予购房人申请登记的权利。因此，不能有效发挥预防“一房二卖”等房屋买卖纠纷的作用。

　　二、我国预售登记制度实践中存在的主要问题及完善

　　1.预告登记制度的保护请求权范围不明晰

　　根据《物权法》第20条以及《房屋登记办法》第67条规定：当事人预购商品房、以预购商品房设定抵押以及房屋所有权转让、抵押可以申请房屋预告登记，由此可以看出，我国预告登记请求权的范围权限定在买卖和抵押房屋的协议，而对变更、消灭或赠与及附条件或附期限的请求权等是否能够进行预告登记没有规定。根据物权法定原则，没有规定就不能适用预告登记制度。在我国现实生活中，为了保全给予或取消土地上的某项权利，对土地抵押权的请求权或变更此种权利的内容的请求权，或者是为了保全附条件或附期限的请求权时并没有进行预告登记，同样对债权存在一定的风险和不利条件，笔者认为这些权利也应该在土地登记簿中进行登记。因而我国物权法预告登记所保全的请求权不能仅限定在房屋或者其他不动产的协议， 应根据物权交易安全的需要给予适当的扩大。

　　2.预告登记制度的效力有待完善

　　预告登记的法律效力是预告登记制度的核心问题。由于预告登记的权利具有类似物权的排他效力。从各国法律的规定来看，这种排他效力主要包括权利保全、顺位保全和破产保护效力，它们分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。我国《物权法》只规定了权利保全效力，而对顺位保全和破产保护效力均未涉及。笔者建议采取相对无效的效力规范模式。预告登记后，登记义务人有权处分不动产，但与预告登记保全的权利相抵触的，不发生物权效力。而且，为发挥预告登记的功能，在经法院确定的判决而对不动产为强制执行也不能排除预告登记的效力。另外，明确规定预告登记保全顺位的效力和破产保护效力。

　　3.预告登记制度的发生方式缺失

　　关于预告登记的产生原因及申请程序。我国物权法只规定当事人可以按照约定向登记机构申请预告登记，但如果约定不成，如何处理，在国外有相应的假处分制度。假处分是法院为保全某项请求权而做出的有临时效力的指令，我国诉讼法中没有假处分制度，假处分类似于我国司法中的保全措施，可类推适用。笔者认为可增加规定由请求权人向法院申请，经由法院的保全裁定进行预告登记。另外，将预告登记条款写进《房地产买卖合同示范文本》里，防止购房者因为不了解预告登记，使得预告登记制度的实施受到影响，而如果将预告登记制度写入房地产买卖合同示范文本中，提醒购房者这项权利，将使预告登记制度的发挥应有作用。

　　4.预告登记薄的公开化

　　《物权法》和《房屋登记办法》中都将预告登记作为预售房屋的一项重要内容，证明房屋所有权人，因此，对于预告登记薄应当公开化，允许购房者查询，购房者也要养成去登记机关查询房屋登记状况的习惯。但是据笔者了解，目前房屋权属登记薄只允许房屋产权证上面的登记人进行查询，其他人员无权查询，这给购房者带来很大的麻烦，不利于房地产交易的安全稳定，因此按照《房屋登记办法》的要求，登记机关要为查询人提供方便。另外，此次《房屋登记办法》可谓采用前瞻立法方式，规定可以采用纸介质，也可以采用电子介质进行登记，并且采用电子介质的，应当有唯一、确定的纸介质转化形式，并应当定期异地备份。笔者认为，房地产交易权属登记中心应该建立所在地区的房地产交易信息网，使普通市民随时随地都可以了解房屋权属信息，方便买卖。