从宪法角度考虑立法不作为问题

　　本站收录有国内优秀法学杂志：《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类学术期刊，创刊于1985年甘肃政法学院学报，原名《政法学刊》，1994年改为现名，1995年经国家新闻出版署批准在国内公开发行。原为季刊，2002年起改为双月刊。

　　摘要：法治国家要求权力的运行纳入到宪政的规制下，不仅权力行使者的积极作为而且其消极的不作为行为也要受到宪法和法律的约束。随着立法活动的繁荣，立法侵权现象频频发生，《立法法》颁布后，对立法活动的规制逐步完善，但不容忽视的是立法机关的消极不作为同样会对公民权利造成侵害，因此有必要将之纳入到规制的范围内。立法不作为“在公法学上是一个模糊的概念，且目前并无专门著述文章就此概念加以解释。本文试从立法不作为的概念、判定及其应对机制几个方面对立法不作为进行分析。

　　关键词：立法不作为;立法义务;立法期限

　　一、 问题的提出

　　2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政立法不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。[1]政府不及时依据上位法规修改自己的规范性文件是一种懈怠行为，公民起诉政府行政“立法”不作为这在以往的司法实践中还没有过，这在全国是首例。

　　该案中原告起诉被告的诉讼理由是被告行政“立法”不作为，是就行政机关对修改和废止规范性法律文件的懈怠行为提起的诉讼，这和一般情况下诉行政机关具体行政行为不作为的案件有很大区别。我们在这里不讨论法院是否有权受理此案，就本案的扩展意义而言，如果是人大或人大常委会这样的权力机关出现类似情况，这种立法上的不作为如何认定，公民是否仍可以提起诉讼来保护自身权利?需要关注的是“立法不作为”的内涵是什么，怎么来认定立法不作为以及立法不作为的可选择救济途径如何。现代社会立法活动日益频繁，立法侵害公民权利的现象也屡有发生，随着对立法活动规制的完善，立法失范的现象正逐步得到扭正。但不容忽视的是立法者积极的立法行为会侵害公民权利，立法者的消极懈怠同样也会对公民权利自由造成侵害，面对立法者的漠然，我们能做的是对立法者进行道德上乏力的敦促还是将立法者的这种怠惰行为纳入宪政框架中寻求法律上的救济，这是一个颇为值得研究的课题。本文试从概念、判定及其应对机制几个方面着手对“立法不作为”进行初步的探析，以期抛砖引玉引起大家对此问题的关注。

　　二、宪法委托理论与立法不作为

　　立法者受宪法指示的约束且必须积极实现宪法理想，如果不作为的话，必须承担宪法上的责任。对于认定立法不作为这一概念而言，有一理论不可忽视，这就是德国公法学上起源于魏玛时期的“宪法委托”理论。[2]任何国家的宪法对于其所规定的事项都不可能在这个宪法内毫无保留的巨细靡遗的规定，而是赋予立法者制定法律来实现宪法所规定的内容。这种由立宪者在宪法内规定由立法者有所作为的指示可称之为“宪法委托”。

　　“宪法委托”理论在魏玛时期，就立法者履行宪法义务而言只是一种纯粹的宣示性质。但是这时宪法的实际拘束力却微不足道，因为当时的宪法目的依当时的宪法思潮并不能积极的规律、指示立法者之作为。德国基本法成立后立法者和宪法之间的关系发生了较大的变化，立法者受到合宪秩序的拘束，立法者和宪法之间的关系不再是如魏玛宪法时期那样将宪法视为立法者所用。宪法和法律的位阶性获得了实证的肯定，魏玛时代盛行立法者是民意的代表，立法者原则上是自由的，不受任何拘束，拘束立法者的只有靠立法者坚定的伦理确信。这种立法者主权或者立法者自主权的理念已经受到了检讨。将宪法规定视为单纯的道德义务而非法律义务这种认识已经和基本法精神不相符合了。尽管学界对宪法委托的概念以及其分类仍是纷纭莫定，且宪法委托仍是一个在继续发展的学说。但是对于宪法的法律性质学界倒是一致认为宪法予立法者一个有拘束力的命令以贯彻宪法的理想，因此宪法并不是一个单纯的对立法者的政治或伦理的呼吁而是一个有强制性的义务。宪法对立法者具有普遍的约束力是现代宪法的典型特征，立法不作为需要承担宪法责任已经成为共识。

　　立法不作为并非实定法上的名词，而且在公法学上也是一个莫衷一是的概念。学者在使用该词的时候往往做出不同的理解和诠释。有学者认为“所谓立法不作为是指依宪法秩序，尤其是构成宪法秩序之基本原则得以确认就特定事件甚至某特定法律生活领域之为全体，因欠缺实证法规范致不能据之而为符合宪法秩序所要求之规范。换言之，基于宪法秩序所要求而具有特定内容之法规范之欠缺即为立法不作为。”[3]笔者认为这一认识仅将实定法意义上的法律缺位笼统的认定为立法不作为，只是考虑到客观上实定法规范的有无，而未考虑引起法律缺位的原因，即立法者是否负有作为义务不清楚。我们知道对于负有宪法义务的立法者来说如果不履行宪法义务将会承担宪法上的责任。而如果立法者并没有宪法上的义务指示，那么他的‘消极懈怠’就不承担宪法上的责任，最多承担的是道德上的责任。而且从‘法规范欠缺’这一表述中可以推知所采“立法”概念仅为狭义上的立法，只包括法律的制定，而不包括法律的修改和废止，因此未能揭示立法不作为的全面含义。也有学者认为“立法不作为是指宪法课与立法者立法或修法的义务，立法者无正当理由而不履行该作为义务，由此构成的立法者的怠惰称为立法不作为。”[4]这种认识也不严密，笔者认为立法不作为应以特定损害为构成要件，否则立法不作为的认定过于宽泛，在对此行为救济标准上就会难以掌握。综上所述，笔者认为立法不作为应包括以下三个构成要素。1、立法者负有宪法课与的立法义务 2、立法者在主观上有不作为的故意3、立法者的消极懈怠造成了特定的损害。限于篇幅本文第三部分只对构成立法不作为要件之一的立法义务以及义务履行期限进行分析，另外两个构成要素容再行探讨。

　　三、立法不作为的判定

　　(一) 立法义务存在与否的甄别

　　立法不作为的前提是立法者负有宪法课与的义务，因此要判断立法不作为是否存在。首先要对宪法课与的立法义务是否存在进行辨识。就宪法课与立法者的立法或修法义务大致可分为两种类型：即羁束型立法与裁量型立法。这也可以称之为狭义上的立法裁量和广义上的立法裁量[5]，立法裁量也非实定法上的用语，所谓“立法裁量”一般是指：立法者关于法律内容具有决定权(立法内容的裁量);间或兼指立法者关于是否立法的决定权(立法制定的裁量)。前者指立法作为的内容是否妥适的问题，堪称狭义的立法裁量;后者乃立法不作为的决定是否妥适的问题，可与前者合称为广义上的立法裁量。对于前者而言，立法与否，立法者无选择权，只要在相当期间内不立法，即构成立法不作为。而对后者而言立法者对立法与否保有一定的裁量权，如果不立法，是不是构成立法不作为还要看裁量是否具有瑕疵。我国《宪法》第三十一条[6]中“必要时得设立”是一个不确定的时间标准，全国人大应当依据具体情况判断何时才是“必要”，从而作出立法和不立法的具体决定。对宪法上的这一规定我们可以看作是宪法课与立法者的裁量性的立法义务，立法者在一定程度上享有立法和不立法的裁量自由。

　　1、假如宪法明文规定“某某事项以法律规定”，原则上应视为宪法课与立法者的羁束立法义务，而非裁量立法义务。属于此类立法义务最常见的是涉及宪法机关或其它重要国家权力合宪运作所不可或缺的组织、组成与行使职权的方面的规定。在我国宪法中可以看到类似的规定。[7]2、如果宪法中没有明确的课与立法者立法义务的时候，也有立法义务存在的可能。宪法的基本权利部分可以很好的说明问题，但也应就不同情况作出区分。当代英国哲学家柏林在其著名的论文《两种自由概念》中，把自由分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。此后在公法学领域中也广泛出现了“消极权利”和“积极权利”之分。其中的消极权利，乃指要求国家权力作出相应不作为的权利，自由权即属于这种类型;而积极权利则指要求国家权利作出相应作为的权利，参政权和社会权既然。[8]对于消极权利来说在其保护领域内，无须国家积极立法，公民即保有行为与不行为的自由。在此层面上，从宪法的基本权利规定中并推导不出国家的积极立法义务，宪法在此所课与国家的反倒是消极不作为的义务。我们的理解是对公民的基本权利保护而言，应遵循“法不禁止即许可”的原则，只要是未被法律所禁止的，公民即享有作为的自由，而不必等待专门立法许可后才作为。因而不可以将立法者没有及时立法作出特定许可的行为指责为立法不作为。譬如就新闻立法而言，我国至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律[9]，立法者这种迟迟不立法的行为就不可称为立法不作为。就新闻自由而言，它是属于广义上的消极自由范畴，无待国家积极立法，即享受和保有此类自由，虽然暂时无法律规范可以依循，也不需等待专门许可。

　　与此相对应就积极权利的保护来说，则需要国家作出以给付为特定内容的积极行为，因此国家立法以保障基本权利内容的实现就必不可少了。此时从该积极权利就可以推导出国家的立法义务，如果国家无正当理由而消极懈怠的话，那么就构成了立法不作为。[10]在国家基本权部分必须强调的是从为追求特定公共利益(比如说避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益等)，国家有在必要的范围内立法限制公民权利自由的“权能”，也就是说这是对立法行动的“授权”，或者说是赋予其行为的正当性基础，但不是构成立法行动的宪法上的义务。从基本权利的保护上来讲还可以推导出更多的立法义务，如国家负有的基本权利的保护义务功能旨在保护公民的基本权利免受来自非国家方面的侵害，即国家负有义务积极采取措施排除来自第三人的侵害，如若保护措施需要以限制第三人的基本权利为必要的话，基于法律保留的要求，立法者即有立法的义务。[11]

　　另外需要说明的就是宪法宣言性条款中的立法义务问题，宪法是一个国家的根本法，它主要是规定公民的权利、义务和国家的根本制度。我国宪法中除以上规定之外还有一些特殊的条款，这些条款中有规定国家所倡导的一些行为如宪法第十四条第二款、宪法第二十四条的规定所示。还有诸如宪法五十三条对公民必须遵守社会公德义务的规定。[12] 这些规定类似道德规范的要求，往往具有较弱的约束力。把这些条款放在宪法里有宪法自我矮化的嫌疑，不利于树立宪法的权威，且有损宪法尊严。一个实行法治国家的宪法，不是一个宣言式的宪法，而是一个要实践的宪法。立法者扮演的应该是一个执行宪法和充实宪法的角色。因此对于这些条款不应视为对立法者有拘束力的指示，至少不应视做对立法者强加的羁束性立法义务。譬如我国宪法中的精神文明建设条款，这是我国宪法中独有的条款，也是我国宪法的“特色”。就精神文明建设中的文化建设而言，国家尚可以借助具体立法以法律手段来实施宪法的规定。但就思想道德建设而言，通过法律手段以立法方式推进则显得苍白无力。如宪法五十三条中规定，公民必须遵守社会公德。以法律的形式规范道德行为其实效可想而知。所以就这种宪法规定来说，它所给予立法者的不应是一种具有强制约束力的指示，倘若立法者不就此项宪法规定具体实施立法，不应视为立法不作为，即使称做立法者的态度怠惰也未免牵强。而事实上，就此相宪法规定来说，目前尚无具体立法出现，这在一定程度上说明了以法律形式规定道德上的权利义务的乏力。

　　(二) 立法义务的履行期限

　　立法者负有宪法课与的立法义务是立法不作为的前提条件之一，倘若立法者没有在恰当时期内完成立法任务，公民权利因立法者的这种消极怠惰行为遭受了实质性的侵害。这时候判断究竟什么是恰当的立法义务履行期限对判定立法者是否存在立法不作为行为是相当必要的。一种情况是明示的立法期限，明示的立法期限即宪法中明确的表示某种法律应于何时制定。在宪法中明确规定立法者的立法期限的情况并不多见。[13]另一种就是未明示的立法期限，相对于明示的立法期限来说，大多数国家的情况是宪法中并没有明确规定立法的期限。对不明示立法期限持肯定意见的人认为，立法者的作为并非单纯的法律决定，而是一个经过人民参与而形成的政治判断，其形成过程，必须仔细参酌立法的动机、立法当时主观、客观的政治、经济及社会等情况，而后方可立法。另外现代社会中立法项目繁多，宪法不可能作出面面俱到的规定，因此相应的立法期限也无法明确。所以关于立法的时间以及立法细节应委由立法者参照具体情况而定。对于没有明示立法期限的情况来说何时是恰当的立法时机仍需要一定的判断。我们知道广义上的立法包括法律的制定、修改和废止。就法律的制定而言，判断立法时机需要掌握几个标准。首先有关社会问题存在，对这一社会问题的认识已基本清楚，其次可以通过立法途径加以解决，最后要具备实施法律的社会基础，不会引发社会问题。[14]对于法律的修改和废止的时机而言相对来说较容易判断。关于这一点我们可以参照一下日本历史上发生的麻风病公案。[15]在该案中我们可以看出，从大约1953年起医学上已经确任麻风病是一种较底传染性的疾病。也就是说对麻风病人废除隔离制度已经不具有现实的高风险。在法律上废除隔离制度已经具有现实依据。基于保护麻风病患者人权角度考虑，这是立法机关应该为积极作为义务，及时修改或废止该隔离法。而国会直到1996年才废除该法，也就是说将近四十年的漫长期间内麻风病患者的人权都得不到法律上的保障。由此我们可以看出该案中国会所负有的修改和废止隔离法案义务的履行应该在1953年以后尽快完成。该案中确立立法义务履行期限主要是依据医学上的标准，但不同的个案中应依据不同情况来确定相应的立法义务履行期限，不必拘泥于一种标准。总体把握一点，旧的法律规范因事过境迁失去了存在的现实基础或者旧的法律规范的存在已经甚至即将侵害到公民权利的行使。这时就应该及时完成修改或废止的立法义务。

　　四、对国外立法不作为的应对机制的考察

　　立法活动事涉人民权利的保障，宪政秩序的发展。立法者的立法不作为必须寻求机制上的预防及补救措施，以使因法律缺位造成的权利保障无规范可依以及使规范侵害权利的状态趋于消灭。

　　立法机关是合议机关，立法决策是民意代表综合意志的结果。随着文明的进步，政治活动逐步规范化，立法机关民意代表的选举制和有限任期制的施行，这无疑是对立法者在有限时间里要有所作为的鞭策。增强代表意识，积极履行代表职责，坚定伦理信念，更重要的是强化代表的立法不作为的责任机制的建立是督促立法者积极作为的有力措施。立法不作为还有原因就是因为立法机关内部因党派利益或其它利益之争而导致法案不能及时通过，造成懈怠。所以对消除立法不作为而言，民意代表在立法机关内部转变立法角色，抛却狭隘的局部利益代表观念也是减少立法不作为现象发生的一种可行考虑。但如果立法不作为发生后如何寻求消除立法不作为的违法状态以及对公民权利损害进行救济可以考虑以下途径。

　　(一)宪法诉讼

　　在各国相异的宪政体制下，就立法不作为自身违法状态的消除而言，各国有不同的实践。从比较法的角度而言，英国基于“国王不能为非”及议会至上主义，虽然有立法上的消极怠惰，却不存在对立法行为的审查。美国虽也有立法怠惰的可能性，但因为美国实行的是三权分立，司法机关不愿让立法者凌驾其上，即使有法令依据，法官判决时总引用相关判例来来证明判例足资适用，因此美国较不会发生立法不作为的现象。德国联邦宪法法院在极早期的判决中对人民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼，进而依宪法诉讼程序要求立法者为一定立法行为之权利持否定意见。认为这样会削弱立法权，这是基本法所不愿看到的。后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正认为若基本法对立法者有一个明确的委托而该委托对宪法义务的内容范围已相当程度上界定了，则人民可据而提起诉讼。但法院也严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步的介入，考虑了自己作为宪法解释机关并无制定政策的能力才会诉诸“道德力”希望立法者有忠诚合作的义务，避免利用扩充解释来介入立法权的运作，因而让立法者对立法作为何时如何作为有自行决定的权利。针对立法机关的立法不作为的审查，日本学说以肯定说为通说，实务则认为涉及权力分立理论与司法审查之界限而持否定说。[16] 但2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决，指出国家依据《癞预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，助长了歧视和偏见，国会议院未修改或废除《麻风预防法》隔离规定的立法不作为中存在国家赔偿法上的违法性。这一判决说明了对立法不作为的司法审查实例已经在日本出现了。

　　我国是人民代表大会制的宪政体制，立法机关在整个权力架构中处于核心地位，立法行为的监督完成在权力机关体系内部，司法机关无权对立法行为进行审查。我国立法法第八十八条第一项规定，“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。”可以对‘不适当’做扩充解释，让它包括因为事过境迁需要修改或废除不适当的法律。如果全国人大常委会因不作为而不修改或废除，全国人大可以代行改变或撤销。但如果全国人大常委会就某事项不立法，可救济的方法全国人大代为立法。但实践中全国人大立法成本过高事实上降低了这种救济方法使用的可能性。倘若全国人大自身怠惰救济方法如何，谁来监督全国人大，目前受制于宪政体制的束缚，这一监督只能靠其自身来完成。因此如何进行有效的救济尚须进一步的探讨。

　　(二)行政权的回应

　　在面临立法不作为的情况而导致无法可依的困境下，行政权采取相关的应对措施，以弥补因法律缺位而导致的权利受侵害或权利无法得到保护的状态。1、在不作为将对生命、健康或其他重要的权益产生难以回复的重大损害的紧急情形，无待法律授权，行政权原则上即有权发挥其行政紧急权限，采取必要措施。从世界各国紧急状态立法实践来看，行政机关紧急权的规定比较详细。一般来说紧急权宣布紧急状态、确认紧急状态和颁布紧急指令或法律等等几个方面[17].在因立法不作为而导致的法律缺位的情况下，行政机关可以颁布紧急指令来处理紧急情况。不过，紧急权制度绝非法治国家之常态。所以期待以紧急权制度来取代立法者作为的构想，理论上虽然有可能性和合法性，但绝不是完善和妥当的措施。2、依不同位阶的法从低到高优先适用，在低位阶法(法律)从缺的情况下，行政机关可以补充适用高位阶的法，即宪法，特别是宪法中基本权的规定。比如在政府信息公开法尚未制定的今天，对公民阅览卷宗、表达意见等等的请求，除了涉及国家秘密、个人隐私等行政机关不得以无法可依为由拒绝，应上溯到宪法的基本权规定允许其请求。需要注意的问题是我国宪法基本权利的直接效力并未得到实证的肯定，一旦立法者怠于职守，不将宪法权利法律化或以立法取消宪法基本权利，公民基本权利何谈保障。所以赋予宪法基本权利直接效力使公民可以直接依据宪法寻求保障也是补救立法不作为的一种有效途径。

　　(三) 国家赔偿

　　就立法不作为对公民权利造成的侵害，提起国家赔偿是一个可选择的救济途径。国家赔偿完成在诉讼程序中，各国在学理及实务上对立法不作为的国家赔偿问题的往往不同。英国同样基于上述“国王不能为非”及议会至上主义的原因，虽然有立法上的消极怠惰，却没有国家赔偿责任。美国因较不会发生立法不作为的现象，美国历史上也无立法不作为的实例，所以立法不作为的国家赔偿也无从谈起。

　　德国曾有就特定人或事制定“措施法”，并对此种法律的立法不法，多数肯定应负赔偿责任，而1991年联邦德国国家赔偿法草案虽有例外准就立法行为请求赔偿的规定，但该草案并未完成立法。[18]日本曾有地方裁判所指称，废止在宅投票制度违宪事件等系属立法不作为，应由国家负赔偿责任，但此见解未为高等裁判所及最高裁判所所支持。[19]我国则因为立法机关为权力机关，司法机关无权审查立法机关的立法行为，更无法判令其承担国家赔偿责任。国家赔偿作为一项完整的法律救济在我国还处于发展阶段，国家赔偿的范围可以逐步扩大，暂不宜将立法赔偿列入国家赔偿的范围。[20]在我国国家赔偿立法的过程中曾有过激烈的讨论，从公共负担平等原则以及有损害即有赔偿的原理出发，国家立法行为造成的特别损害理应由国家负赔偿责任，但国家赔偿法最终没有肯定立法赔偿，立法机关的不作为所造成的损害更不在讨论范围之中。以国外赔偿制度来看，肯定立法赔偿的国家为数不多，这方面的判例也很少。

　　五、结语

　　立法不作为在我国公法学界及实务界还是一个比较新鲜的概念，并没有得到确定，在我国的宪政体制下对立法不作为的监督和救济存在着很多的困难。本文所探讨的立法不作为的“立法”仅局限于中央一级权力机关的立法活动，是直接实现宪法义务的立法。但我国是一个两元多层级的立法体系，行政立法也面临者执行宪法和法律的义务，地方立法同样面临者执行上位法的立法义务，这在一定程度上增加了我们讨论此问题的困难。但法治国家的使命要求我们继续探索，从而使国家的立法活动纳入宪政的轨道，使之逐步走向规范化，使公民权利免受立法机关懈怠活动的侵害。

　　注：

　　[1] 案例详情参见2003年3月25日《法制日报》记者薛子进“公民状告政府行政‘立法’不作为”的报道

　　[2] 关于“宪法委托”理论的起源和演变具体请参照陈新民著《德国公法学基础理论》(上册)山东人民出版社2001年版

　　[3] 参见黄建辉：“普通法院对立法不作为之造法补充”，载《现代国家与宪法》月旦出版社股份有限公司1997年版

　　[4] 参见陈爱娥：“浅谈立法怠惰”，载许宗力著《宪法与法治国行政》 元照出版公司 1999年版，第479页。

　　[5] 汤德宗：《权力分立新论》2000年增订二版，元照出版公司。

　　[6] 《宪法》第三十一条规定，“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”

　　[7]《宪法》第七十八条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。”

　　《宪法》第九十五条第二款规定，“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。”第三款规定，“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”

　　类似的宪法上的规定还有很多，这是宪法文本中以确定的词语明示立法者负有立法的义务。

　　[8] 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第90页。

　　[9] 国务院新闻出版和广播电视行政主管部门依据宪法第三十五条和第五十一条，制订一系列行政法规，实施对新闻传媒的法律和行政管治。至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律，但由政府机构在立法部门监管下而制定的这类行政管治法规已有四十余项，已较为完备。其中重要者有出版管理条例(一九九七)、广播电视管理条例(一九九七)、出版管理行政处罚实施办法(一九九八)、电子出版物管理规定(一九九八)、内部资料性出版物管理办法(一九九八)、印刷业管理条例(一九九七)等。

　　[10] 值得注意的是我们对国家立法义务的推导是建立在对宪法基本权利“两分法”的基础上，这种两分法在公法学研究中是经常使用的分析工具。但事实上基本权利的性质并不是单一的，有的兼具“消极权利”和“积极权利”两种性质，因此这就相应的增加了我们分析问题的困难。

　　11《刑法》第二百五十六条规定，“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力……等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”类似的规定还有很多，这是我国以立法的形式通过刑事制裁来限制第三人对公民基本权利的侵害。

　　[12]《宪法》第十四条第二款规定，“国家厉行节约，反对浪费。”

　　《宪法》第二十四条规定，“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德……”

　　《宪法》第五十三条规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”

　　[13]《德国基本法》第一一七条规定，“和第三条二项(男女平等原则)规定相抵触之法律，至迟于1953年3月31日失效。”除该条外德国基本法并未明定立法者应在何时履行其宪法委托之义务。

　　[14] 参见周旺生 张建华主编：《立法技术手册》中国法制出版社1999年版。

　　[15] 该案的具体情况是 1907年日本发布《关于癞预防的规定》，规定将患麻风病的流浪患者一律隔离，1931年国会通过《赖预防法》，该法规定将全部患者隔离。隔离的主要理由主要还是出于“人种净化”的考虑，认为这些患者是“日本国的耻辱”。1953年，尽管已经发现了治疗麻风病的新药、医学上开始提倡在家治疗，尽管已经确认麻风病是一种传染力极低的疾病，日本还是重新制定了《癞预防法》，尽管法中没有规定强制隔离，但实际上在各个医疗机关不设置麻风病治疗的科目，使得麻风病患者只有到“疗养所”才能接受治疗。直到1996年方才废除该法，彻底解除隔离。该法废除以后，1998年开始，13名患者开始向熊本地方法院提出控诉，追究日本国家侵犯麻风病患者的人权问题。他们认为《癞预防法》至少在1960年时起违反宪法的性质已经明确，对于至少在1965年后没有改变或废除规定的国会议员们立法上的不作为，在国家赔偿法上有违法性、有过失。

　　[16] 参照刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1994年1月第5版，第19页。

　　[17] 参见 徐高 莫纪宏：《外国紧急状态法律制度》法律出版社，1994年版第78页。

　　[18] 参照应松年：《国家赔偿立法探索》，收录于《中国走向行政法治探索》，中国方正出版社1998年5月版。

　　[19] 针对立法不作为的国家赔偿，日本学说以肯定说为通说，实务则认为涉及权力分立理论与司法审查之界限而持否定说。参照刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1994年1月第5版，第19页。

　　[20] 参照薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年7月，第93页。