政工师职称论文评定中断契约磋商

　　本篇文章是由《行政法论丛》发表的一篇法制论文，以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻党的教育方针和“双百方针”，理论联系实际。

　　摘要 违反诚实信用原则无正当理由中断契约磋商，致使信赖方遭受信赖利益损失，应承担赔偿责任。该责任在理论定位上应属于缔约上过失责任范畴。对于是否构成中断契约磋商责任，以产生合理信赖、无正当理由中断磋商、损害结果、因果关系为其构成之四要件。其赔偿范围限于与本磋商存在因果关系的信赖利益的损失，但并不以履行利益为最高限额。

　　关键词 中断契约磋商 缔约过失责任 构成要件 赔偿范围

　　一、问题的提出

　　(一)中断契约磋商的典型案例

　　1.王志荣与湖南大学出版社出版合同纠纷再审案

　　12007年4月，王志荣请求出版社为其出版《与初学者谈》等两书。但因书稿未被采用，出版社随即退回书稿并随函说明不予采用之因。王向法院提起诉讼。请求法院判决被告赔偿因被告未及时退回其书稿而造成的经济损失。法院驳回原告的诉讼请求。王提起上诉，后又提起再审。法院判决：驳回再审申请人王志荣的再审申请。

　　2.朱秀君诉北京京华图书发行有限公司著作权纠纷案

　　2006年3月28日，京华公司以书面形式向朱秀君发出“约稿”一份，请其创作书名(暂定)《中国古代政治家的故事》等六本书。原告将先期校正的四本书稿一次性发往被告电子信箱，被告回信“四本基本可合作”，并要求将六本书稿一次性买断版权。2008年3月17日，被告悔约，给原告造成巨大经济损失。法院判决：被告赔偿原告朱秀君人民币27528元。

　　(二)现行法解决方案的分析

　　案例一中，原告与被告并未订立合同，仅处于缔约磋商阶段。被告的拒绝行为并未给原告造成任何经济损失。原告无权要求被告承担赔偿责任。

　　案例二中，双方之间同样只处于缔约磋商阶段。但被告的约稿行为致使原告产生契约即将缔结或必定缔结的合理信赖，从而引致原告为缔约付出两年之久的劳动。

　　以上两个同为要约后、合同订立前的中断磋商案件，却在判决中出现两个截然相反的结果。这是因为案例一与案例二的磋商进程、产生的权利义务、造成的利益损失均有区别。这使人不禁思考起几个问题：何时产生中断契约磋商责任?其构成要件有哪些?赔偿范围是什么?下文将对上述相关问题展开探讨。

　　二、外国法中断契约磋商责任的考察

　　(一)大陆法系中断磋商责任的考察

　　1.德国法

　　德国法寓于缔约过失责任——基于违反先合同义务。1861年，德国著名法学家鲁道夫·耶林提出缔约上过失之说。 1900年《德国民法典》尚未完全接受该学说理论。但在其后的学术与实践的不断发展中，缔约过失责任逐渐成为德国契约法与侵权法规则漏洞的“补天石”。

　　2.意大利法

　　意大利在中断契约磋商责任研究方面深受德国缔约过失理论影响。在意大利1942年民法第1328条即作出明文规定。意大利最高法院以及下级法院依此建立三构成要件：引致信赖、无正当理由中断磋商、因之受损。

　　3.法国法

　　法国法视侵权责任以为之——过失归责。中断契约磋商在法国民法中被视为是“滥权”的表现。

　　学者Schmidt将当事人分为一般人与商人或专业人士。他认为商人或专业人士较一般人来说对商业风险、磋商注意义务等更具专业能力。“抗中断磋商”能力也较强。 学者RaymondSaleilles认为，磋商一方提出磋商中断时，能向对方提出对方能接受的中断条件，则此中断磋商之行为并不认为是任意中断磋商，也不需承担责任。 笔者对于上述两学者的观点表示认同。

　　4.日本法

　　日本法未有明文规定——契约论与侵权论之争。对于缔约过失责任的立法，日本民法典正处于草拟阶段。但中断契约磋商责任却已在日本高院实务判决中得到肯定。

　　(二)英美法系中断磋商责任的考察

　　英美法系国家比起大陆法系国家更注重合同自由原则的实施。但这并不意味着中断契约磋商行为就不需承担责任，只是英美法国家为避免交易中的“寒蝉效应”，对中断磋商实务的解决显得尤其的谨言慎行。

　　英美法国家有时运用“允诺禁反言”原则解决中断磋商问题。尽管允诺禁反言原则并未对合同自由造成限制，但在实务中英国和美国法院依然严格限制该原则的运用。

　　(三)小结

　　通过分析比较，大陆法系主要以缔约过失责任或侵权责任定性，而英美法系则有其特别处理原则——“允诺禁反言”。如此看来，世界各国的理论和实务判决有相当差异，这对经济全球化的发展将会造成一定的影响。因此，构建私法中断契约磋商责任制度，显得尤为迫切。

　　三、我国法中断契约磋商责任的思考

　　(一)我国现行法的相关规定

　　我国法律是否也已对该磋商责任订立法律并充分实施?对于外国的做法，我国能否借鉴?

　　1.《合同法》第42条

　　我国法律对中断契约磋商的相关问题尚未作出明确规定，但在个别私法中已稍有涉及。我国《合同法》第42条第一款“假借订立合同，恶意进行磋商”所表现的是恶意开始磋商和恶意持续磋商的情形。另外许多学者认为第42条第3款“其他违背诚实信用原则的行为”中包括了恶意终止磋商的情形。 因此，我国通说把中断契约磋商责任以缔约过失责任之一对待。

　　2004年11月，马来西亚航空公司(以下称为马航)委托北京外航服务公司(以下称为外航公司)发布招聘空乘广告，8位准空姐通过测试被确认录用。2006年9月，马航和外航公司告知她们，马航放弃聘用。8名准空姐将马航和外航公司告上法庭，要求两公司继续聘用，并连带赔偿经济损失。法院认为招聘单位需承担损害赔偿责任，马航连带担责。但不支持8原告要求两被告继续聘用的请求。

　　上述案例，被告违背诚实信用原则，原告胜诉。但对于原告“要求两公司继续聘用”的诉请并未予以支持，因为在并非双方自愿的情况下，不应强制要求双方订立合同。本案的处理结果正是诚信原则与合同自由原则相互协调的体现。

　　2.《合同法》第19条

　　我国《合同法》第十九条规定了要约不可撤销的两个情形，一是要约中有不可撤销的表示，二是受要约人有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事。

　　理论上，要约不得撤销的法律效果是“要约必须继续进行”，而不是中断磋商责任。 此时缔约权转向受要约人手中。受要约人可有以下选择：拒绝要约;进行磋商洽谈后再考虑是否缔约;发出承诺即订立合同。由于大部分合同都是诺成合同，因此，除要物合同和要式合同以外，承诺到达则合同成立。可以看到，“中断契约磋商”这一行为，需要一个客观硬件的支持，即“进行磋商”。在上述第一和第三种情况中，几乎不存在你来我往的磋商，何来的“中断”呢?而第二种情形中，“受要约人进行磋商再考虑是否缔约”已经是要约不撤销的后话。

　　因此，《合同法》第19条第二款的规定与中断磋商发生在合同缔约的不同阶段，产生的是两个不同的法律后果，不能混为一谈。

　　(二)中断契约磋商责任的定性

　　尽管各国部分立法或实务中都已在用各种方式和制度解决中断契约磋商责任问题，但依然有不少学者对该责任的定性争论不休。

　　缔约过失责任发生于合同缔结过程中，自双方为签订合同而相互接触磋商开始便产生了先合同义务。这是与违约责任之间的一个最根本的区别。中断契约磋商责任亦发生于合同订立前，因此，违约责任之说，已在根本上被否定。

　　美国法院曾运用不当得利的返还请求权解决磋商中断问题。英美法系以不当得利为基础的返还请求权制度与大陆法系的不当得利制度有其共同特征，即一方受到损失;而另一方因此取得财产利益。但一般而言，中断磋商引起的只是一方遭受的纯粹经济损失，另一方并未因此获得利益。因此，不当得利制度说法也无法完全符合中断契约磋商责任的要件。

　　至于侵权责任与缔约过失责任说法是学界中争论最大的两大派别。叶金强教授正是侵权责任说的支持者之一。笔者有不同的看法。首先，缔约过失责任承担的前提是违反了先合同义务。 侵权责任是对法定一般注意义务的违反。而中断契约磋商责任双方同为存在信赖关系的当事人，中断方所违反的同样是我国《合同法》中有所体现的告知、开示等义务。其次，中断契约磋商产生纯粹经济上的损失。我国侵权法所保护的纯粹经济损失一般是侵权人对受害人或第三人的间接损害，而中断契约磋商造成的纯粹经济损失是直接损失。中断契约磋商产生的纯粹经济损失是在缔约之间产生，既然《合同法》本就是为保护合同当事人的纯粹经济损失而设，又何必将此责任归入侵权之列?这是否使得侵权法的调整范围过宽、存在调整过界之嫌?

　　综述，中断契约磋商责任运用《合同法》规定的缔约过失责任加以调整，更有利于保护债权人的利益。

　　(三)中断契约磋商责任的构成要件

　　一方之引诱行为致使另一方产生合理信赖，不当中断磋商，且伴随着损害，则产生中断契约磋商责任。

　　1.一方之引诱行为致使另一方产生合理信赖

　　(1)引诱行为的发生。中断方的引诱行为包括向对方明示合同必定成立、要求对方按己方需要做出某些准备工作使之确信合同将要订立等等。这些引诱行为可能是中断方故意做出，也可能是根据交易习惯、自然规律等要求做出的合法行为。

　　(2)信赖的概念。信赖是基于对方的行为引致的内心确信和外部活动。 首先是确信合同必定或者即将订立的主观想法成为当事人行动的思想指导。而后，基于此确信思想的引导下作出了相应的客观外在行动，也就是为合同订立而做的合理的准备工作。

　　信赖的程度应为多大?我们可以知识层面的不同将信赖方这一主体分为一般主体和商人或者专业人士。一般人与从事多年商事活动的商人或专业人员相比，同样的引诱行为可能导致的信赖程度更深，可能造成的损害更大。

　　何为“合理”。对方需产生“合理”信赖，也就是说对方为缔约所做的准备工作必须是合理的。这里的“合理”应理解为“必要”或是“可预见”。总的来说，“合理”应认定为信赖方在无过失的情况下做出信赖行为。

　　2.无正当理由中断磋商

　　无正当理由中断磋商，我们从主观和客观两个方面进行探讨。

　　(1)主观方面。中断契约磋商责任的主观要件应是“有过错”。所谓的“有过错”是指要归责于中断方的无法使合同订立的情况，也可以简单理解为“反悔”。反悔应是有过失(重大过失和一般过失)或者故意。中断方有可能是基于恶意开始、继续、中断磋商或者是可归责的迫于无奈中断磋商，这都是存在过错的反悔表现。

　　此外，对于“第三方为中断方提供更好条件”而反悔，中断方为了更高价格或更优于信赖方的条件而中断磋商，引起信赖损害，同样存在过错。“第三方提供更好条件”这一情形应只能发生在原磋商相对方尚未产生合理信赖以前，更好的交易条件无疑是商人们所垂涎的情形，但当产生了合理信赖，就相当于产生了促成合同的义务，若因此而反悔，与第三人缔约，则应对信赖方承担责任。

　　(2)客观方面。我们可以从探讨存在正当理由情形从而推知无正当理由的情况。在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域。 “情事变更”情形的出现则可作为中断磋商的正当理由。

　　情事变更本是为维护合同订立后履约双方当事人的公平利益的原则。在缔约过程中若出现原谈妥的条件、一方当事人履约能力或经济基础发生客观上的不利变化，笔者认为也可以借用情事变更原则的原理解决，将其称作“行为基础的恶性转变或丧失”。

　　另一方面，某些学者认为不可抗力也可成为中断磋商的正当理由。其实不然。不可抗力是合同履行不能或迟延履行的免责事由。但民法中的“正当理由”出现，是使民事主体不承担民事责任;而所谓“免责”，是产生民事责任后，再寻求“不可抗力”加以免去责任。两者存在明显的先后顺序。因此，将不可抗力的免责事由与合同解除的正当事由相提并论，实属不妥。

　　3.产生损害结果

　　“无损害，则无责任”。中断契约磋商责任产生的根本就是信赖利益的损失。信赖方所预支的费用或准备工作，因中断契约磋商的发生而变得毫无价值。这种信赖利益的损失正是中断方违反诚信原则带来的纯粹经济损失。

　　4.与中断行为存在相当因果关系

　　中断磋商责任是否成立必须进行因果关系的探讨。判断因果关系分三步：一是判断是否有行为发生。二是判断引诱行为是否是损害结果产生的法律原因。三是因果关系相当性之判断。即以一般理性的普通人的社会共同经验所能观察到的一切情形来判断因果关系的有无，而不能以接受良好高等教育甚或接受过法律训练的人的知识层面去观察结果发生的因果关联。

　　(四)中断契约磋商损害赔偿范围的确定

　　1.信赖利益与履行利益的关系

　　履行利益的赔付是为使双方当事人恢复至合同生效后得到利益增加的状态。而信赖利益的赔偿则是使当事人回到磋商前尚未遭受财产损失的情形。 中断契约磋商需承担的是缔约过失责任，因此，其赔偿对象同样是信赖利益。

　　而对于另外一个问题——“信赖利益应以履行利益为限”学界也出现了热烈探讨。德国法院实务认为信赖利益有大于履行利益的可能。 笔者对此说法存有异议。首先，从社会经济角度来看，无论其交易大小，都存在风险，我们不能简单地作出换算，应依个案具体分析。其次，从法学角度讲，契约磋商责任本就是对信赖利益的保护，应对其损失予以充分救济，损失有多大，信赖利益的赔偿则应有多大。

　　2.信赖利益损失的赔偿范围

　　一般而言，信赖利益的赔偿范围已有不少人作出了概括，包括：缔约费用、准备履约费用、丧失与第三人缔约机会等。 以上的预支或预备工作是由于磋商发生中断才会丧失其价值，从而变成一种损失。但若该损失在本磋商出现中断后，还能被别的交易所所利用，不至于变得一文不值，赔偿范围应如何判断?若信赖方的准备工作并非仅为本缔约磋商而做，能在磋商中断后寻得别的职务或交易，则应减少赔偿的数额;若同样不是单纯为本磋商而做的准备工作受到磋商中断后，不能寻得他方缔约，信赖方的损失也不能完完全全由中断方赔付，因为此情况下信赖方的损失与中断方的行为关联性较小，不能盲目地只保护信赖方而忽视中断方的权益，应以公平合理的原则平衡调整合同自由与诚实信用的关系。

　　四、结论

　　经上文对外国与本国关于中断契约磋商责任相关规定的探讨和分析，本文认为中断契约磋商责任属于缔约过失责任范畴，其构成有四要件，并以信赖利益为赔偿对象。承认中断契约磋商责任并不就意味着是对合同自由原则的束缚或破坏。相反，这更能体现权利和义务的统一性——“合同自由”并非绝对的自由，亦即行使自由的同时必须承担诚实信用的义务。