政工师职称评审浅析违反婚约之诉

　　作者问：婚姻，古时又称“昏姻”或“昏因”。一般而言，婚姻一词的起源有三种说法：汉朝的郑玄说，婚姻指的是嫁娶之礼。在我国古代的婚礼中，男方通常在黄昏时到女家迎亲，而女方随着男方出门。那么我国的法律有没有针对婚姻的刑法呢?

　　小编答：《婚姻与家庭》(月刊)创刊于1985年11月6日，杂志是由全国妇联主管、中国婚姻家庭研究会主办的知名杂志，是国内发行量最大的中央级生活类半月刊。

　　内容提要: “违反婚约之诉”为英美法系国家所特有。它起源于15世纪的英国普通法院。17世纪，它又获得了发展。随着英国在海外建立殖民地，该制度传播到了美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国家。20世纪30年代至90年代，几乎每一个国家都废除或限制了该项诉讼。推动该项变革的主要原因是妇女就业率的提高、对女性童贞要求的缓和以及离婚制度的改革。

　　关键词: 违反婚约/赔偿/衰落/原因

　　一、问题的提出

　　无论婚约(nuptial promise)的性质如何、形式如何、法律效力如何，古今中外“通常在结婚之前，均存在婚约或订婚”。[1]婚约的功能主要包括以下四项：其一，它提示利害关系人远离未婚夫妻双方;其二，它为双方当事人提供更深入地了解对方亲属、增强双方情感的机会;其三，它为双方当事人提供了解对方潜在或目前身体方面问题的机会;其四，如果当事人双方已经同居、生育子女，它使得结合、生育合法化。[2]对于一方违反婚约而承担的法律责任，近、现代英美法系国家和大陆法系国家在以下方面存在质的区别：(1)首先，前者将违反婚约的行为定性为“违反合同”的行为，当然，只要违反婚约没有正当理由，就应该承担责任;后者将其定性为侵权行为，当然，部分国家认为单纯的违反婚约的事实还不足以构成侵权行为;[3] (2)前者准许赔偿的损害包括信赖利益损失、履行利益损失、人格利益损害等，而后者原则上只准许赔偿信赖利益损失;[4] (3)前者在20世纪30年代到90年代纷纷废除了违反婚约之诉，而后者则一直予以保留。那么，近、现代英美法系国家违反婚约之诉是如何产生的呢?它的废除过程及其原因又是什么呢?本文试图回答这些问题。

　　二、违反婚约之诉的产生和传播

　　1. 违反婚约之诉的产生

　　“昂格鲁-撒克逊时代(公元5到10世纪)，并没有世俗的司法权和教会的司法权之分;郡县法院既是教会法院，又是世俗法院;教会的权力与世俗的权力均在相同的时刻，由相同的法官加以查明和维护。诺曼征服之后，普通法法院和教会法院分离开来。后者对涉及教会的案件(ecclesiastical causes)获得了专门的管辖权”。[5] “1085年，征服者威廉将婚姻方面的事务委托给刚成立的教会法院管辖。”[6]至少自12世纪开始，教会法院赋予婚约以强制执行的法律效力。执行的方式分为两种：其一，在当事人双方已经交换了等于教会法承认的结婚形式之承诺的情况下，教会法院命令双方举行形式上的典礼;其二，在其他情况下，一旦拒绝履行婚约，有过错的一方可能收到来自教会法院的劝诫或警告。1753年，教会法院强制当事人履行婚约的权力被最终废止。[7]

　　“到了15世纪，英国的‘普通法院’(court of law)开始对婚约案件实施司法权，但是仅限于受害人主张违反婚约的一方欺诈性地制定婚约的案件。在这些早期的案件中，被抛弃的受害人原则上只能就因信赖欺诈性的婚约而支付的费用获得损害赔偿金”。[8]此即“最初的违反婚约之诉。它建立在侵权行为的原理之上”。[9]

　　16世纪，西欧实行宗教改革运动。其结果导致婚姻还俗。“17世纪中期，结婚是世俗的权利、违反婚约的案件应该由世俗法院审理得到了英国法的承认”。[10]据说，“在1676年采用适用欺诈方面的成文法之后，普通法法院开始受理基于违反婚约提起的民事诉讼。”[11]此即现代意义上的“违反婚约的普通法诉讼”(common-law action for breach of promise of marriage)。其主要特征是：(1)此种诉讼横跨违反合同之诉和侵权之诉，属于复合之诉。“从诉讼原因上看，此种诉讼属于违反合同之诉;从准许赔偿的损害上看，此种诉讼非常类似于侵权之诉”。[12]其理由是“在17世纪的英国，婚姻主要当作基于财产原因和感情(sentimental)原因而进行的财产交换”。[13] (2)损害赔偿的要件有三：其一是婚约已经成立。判例规定，如果相互交换结婚承诺，则产生有效的契约。[14]婚约的成立可以从情事中推断出来。[15]婚约可以附加条件，但所附条件不得违反公共政策。如果婚约附有对方配偶死亡、对方获得离婚判决、对方获得宣告婚姻无效的判决[16]之条件，则属违反了公共政策，因为它们可能促进不忠实(infidelity)、不道德的性行为(sexual immorality)、甚至犯罪行为。[17]不过，如果原告方不知被告方已经结婚，则一旦被告方的配偶死亡或双方离婚，婚约仍然可以成立。[18]其二是一方没有正当理由拒绝结婚。拒绝结婚不必采取明确的形式，只要在约定的时间或在合理的时间不结婚就可以构成。[19]如果原告方没有首先要求被告方结婚，则不得依据被告方的行为推断其拒绝结婚。[20]即使原定的结婚期限尚未到来或者所附的条件尚未成就，只要被告方违反婚约，就可以立即提起损害赔偿诉讼。[21]其三是违反婚约给原告造成了损失。(3)赔偿的范围包括以下四项：其一是因信赖婚约得到履行所受的损失。此类损失在学说上可之称为“信赖利益损失”。英国判例通常称之为“特殊的损失”。只有该损失属于财产性的且处于双方在订立婚约时可以预见到的范围之内，才能获得赔偿，[22]因“信赖婚约所做的金钱支出、放弃职业、改换工作”、为购置新婚用的服装支出的金钱属之。其二是丧失的婚姻身份。此类损失在学说上可称之为“履行利益损失”。其三是人身伤害。它是指对一方的情感、名誉、自尊心、健康等人格因素造成的伤害。其四是恶化的损害。它是指更为严重的损害。依据判例，如果被告方诱奸原告、传染了性病，[23] 进行恶毒的指控等，则属之。对于此种损害，应该判给惩罚性的赔偿金。(4)抗辩理由。依据判例，抗辩理由分为两类。其一是违反合同通用的抗辩事由;[24]其二是特有的抗辩事由。被告在订婚之后发现女性原告并不贞洁、在订婚之后被告方的身体或精神虚弱或者被告方得知对方的身体或精神虚弱、原告方乳房上的脓肿不断恶化、[25]双方合意解除婚约、婚约处于禁止结婚的血亲或姻亲范围之内构成抗辩。[26] (5)举证责任。原告方承担举证责任，而且，不再要求被告方证明违反婚约的一方欺诈性地制定了婚约。[27] (6)受害人不限于女性。当然，在司法实践中，绝大多数是女性。[28]

　　“起初，普通法法院的违反婚约之诉受到教会法院的强烈反对，因为后者认为已经存在救济”。后来，“经过相当多的讨论之后”，“双方决定由当事人进行选择。如果向普通法法院起诉，就等于放弃了教会法院的救济，从而只能获得替代强制履行的损害赔偿金”。[29]

　　2. 违反婚约之诉的传播

　　17世纪，随着英国在美洲建立殖民地，违反婚约之诉传播到了美国。早在1633年，美国殖民地就开始适用该项制度。“截止到19世纪末期，婚约违反损害赔偿制度在美国受到极大的欢迎，因婚约解除而引起的损害赔偿诉讼比在英国本土还要普遍。违反婚约的案件比比皆是，很多人都是出于娱乐而提起了精神损害赔偿诉讼。与现代小报一样，那时的新闻媒体经常以引起轰动效应的方式，长篇累牍地报道违反婚约的案件。”[30] 与此同时，违反婚约之诉制度也传播到了加拿大。18世纪末期，随着英国在澳大利亚和新西兰建立殖民地，该制度也为它们所采用。[31]

　　三、废除或者限制违反婚约之诉的历程

　　自20世纪30年代至90年代，美国的多数州、英国、新西兰、爱尔兰、加拿大的英属哥伦比亚省相继废除或限制了违反婚约之诉。

　　1. 美国

　　1868年，吉尔博特(Gilbert)律师率先对违反婚约之诉提出批评。[32]自19世纪和20世纪转折之际至第二次世界大战期间，由于报道的案件急剧增多，还由于人们估计庭外和解的案件也在急剧增多，批评达到了第一次高峰。随着违反婚约之诉的废除，批评声逐渐销声匿迹。1956年，美国加州最高法院在兰利诉舒马赫(Langley v. Schumacker)一案中认为，出于欺诈订立的婚约不处于法律禁止损害赔偿之列。该判例引发了第二次高峰。两次批评所持的主要理由是承认违反婚约之诉的“社会环境和社会态度已经不复存在。”[33] 1935年6月22日，美国印地安那州率先通过了废除违反婚约之诉的成文法。截止到1999年，有26个州和哥伦比亚特区废除该项制度，还有六个州以某种形式限制了违反婚约之诉。伊利诺伊州的成文法规定，禁止判给惩罚性赔偿金或加重的损失之赔偿金;受害人必须自违反婚约之日起三个月内交给法院一个载明打算结婚的日期、所引起的损害、被告是否继续愿意结婚之书面通知。[34]华盛顿州最高法院不再准许赔偿履行利益损失。[35]南卡罗莱纳州的成文法规定，婚约必须通过书面文书的形式予以证明。[36]密苏里州禁止判给惩罚性赔偿金。马里兰州(Maryland)规定，只有在女方怀孕的情况下，才能提起此项诉讼。田纳西州规定，婚约必须通过书面形式的证据或两个无利害关系的证人加以证明;陪审团必须斟酌双方当事人的年龄和经历。如果原告已经结婚，在减少损害赔偿金过程中必须考虑这一事实。如果被告已经年满60岁，赔偿的范围只限于实际损失。[37]

　　美国多数州废除或限制违反婚约之诉的主要理由是：(1)由于“此项诉讼准许的赔偿范围过多、过于感情用事的陪审员在确定赔偿金时，获得了过大的权力”，“违反婚约之诉的赔偿金过高”;(2)“男性对法院裁决的损害赔偿金额将会过高和违反婚约之诉将会产生流言蜚语所持有的恐惧，促使女性提起了并无根据的诉讼，或以提起并无根据的诉讼相要挟迫使男方接受敲诈性的庭外和解”;(3)由于“婚姻主要不再视为财产交易，而视为基于爱情的结合”，还由于“订婚之后的期间被视为重要的试验期间，以供双方当事人斟酌是否真正地希望与对方结合，在此期间不受惩罚地拒绝结婚乃是最起码的”，所以“受害人因违反婚约所受的伤害不再视为足以值得获得司法救济的伤害。”[38]

　　2. 英国

　　19世纪末期，英国下议院的议员们提出了数个试图废除婚约违反之诉的议案，但是没有获得成功。1969年，英国法律委员会发表题为“违反婚约”的报告。当时就违反婚约之诉问题存在着三种立法建议。第一种建议认为，法院只准许“特别的损害”赔偿金请求。第二种建议认为，对于因信赖婚约而进行的并在斟酌全部情况之后认定为合理的交易带来的利益，由双方公平地分享，对于其带来的损失，由双方公平地分担。第三种建议认为，对于因信赖婚约而进行的、在斟酌全部情况之后认定为合理的交易带来的损失，由双方公平地分担。法律委员会认为，第一种建议不妥，其理由是难以将“特别的损害”与“诸如婚姻将带来的利益”等损害区别开来;它认为，第二种建议也不妥当。其理由是：(1)对于当事人双方支出的费用，只有经过长期调查才能计算清楚;(2)即使法律委员会以后提出夫妻应该实行共同财产制这一建议，但是将共同财产制强加给婚约当事人双方既不妥当，也令人难以接受;(3)由于“公平”这一标准过于抽象，所以法院将审理更多的案件。既然很多当事人于婚约终止之后互相憎恨，法律就应该提供比较明确的标准;(4)对于私人事务进行详细的检查可能招致公众的反感。基于大体相同的理由，它认为第三种建议也不妥当。

　　英国法律委员会主要基于以下理由建议废除违反婚约之诉：(1)违反婚约之诉“给‘以色相为诱惑骗取男人金钱’提供了机会”;(2)“婚姻的稳定对于社会的稳定如此地重要，以至于法律不应该支持此项可能迫使人们缔结本来不想缔结的婚姻之诉讼。”[39]

　　1970年，英国通过《法律改革(杂录)法》。该法第1条规定，“在英格兰和威尔士法下，两人之间的婚约并不赋予双方合同权利，无论适用哪一个法律，当事人都不能在英格兰或威尔士就违背婚约提起诉讼”。[40]

　　3. 新西兰

　　1968年，新西兰“关于多种诉讼的侵权和一般法律修改委员会”发表了包含违反婚约之诉在内的报告。新西兰法律委员会基于以下理由建议废除违反婚约之诉：(1)违反婚约之诉可能引起以色相为诱惑骗取男人金钱的后果;(2)“妇女在将来结婚的机会不会因为婚约违反受到损害”;(3)“一方面，违反婚约给受害人获得了损害赔偿的权利;另一方面，违反婚姻合同本身，尽管带来了无比严重的后果，但没有给受害人获得损害赔偿的权利。这是不正常的。”[41]

　　1975年，新西兰通过了《家庭关系法》。其中的第5条第1款规定，“双方之间将来缔结婚姻的合意，无论在哪里达成，均不构成合同。据此，废除违反婚约之诉。”[42]

　　4. 爱尔兰

　　1978年，爱尔兰法律修改委员会发表了题为《关于违反婚约的法律》的报告。法律委员会将主张废除违反婚约之诉的理由归纳如下：(1)“很多国家注意到违反婚约之诉可能引起以色相为诱惑骗取男人金钱的后果”;(2)“其他国家的实践已经证明它确实提供了敲诈的机会”;(3)“在最近的几年中，如果男方违反婚约，女孩将会受到潜在的婚姻伴侣的排斥之风险在很大的程度上减少了”;(4)“在很多情况下，将终止婚约的责任与过错划等号可能是错误的政策;”(5)“如果准许提出损害诉讼请求，就可能鼓励那些尚未做好准备的双方结婚。其结果可能是婚姻的不幸;”(6)“家庭成员之间的大多数协议并没有当作法律意义上的合同对待。因此，如果废除违反婚约之诉，与夫妻之间的协议有关的法律就可以适用。”它同时又将主张保留违反婚约之诉的理由归纳如下：(1)“违反婚约之诉一般不会引起以色相为诱惑骗取男人金钱的后果。因为证据规则要求原告的证据必须得到其他证据的支持，这足以保护被告的合法权益”;(2)“对于敲诈的担心是一个涉及诸多法律领域的问题，但是解决它的办法不应该是废除诉讼权利。如果潜在的被告尚未做出真正严肃的或最终的决定，就应该运用自己的常识加以处理，避免尴尬的后果”;(3)“诚然，在最近的几年中，违反婚约带来的污点已经在很大程度上减少了。但是被可能怀有欺诈或冷漠之心处世的人抛弃，几乎都会导致痛苦和羞辱。委员会也认为，与居住在城市地区的受抛弃的女孩相比，农村地区的女孩可能经受更多的痛苦，丧失更多的结婚机会(loss of chances)”;(4)“由于订婚或放弃其他结婚的机会，被抛弃的一方可能已经遭受财产损失”;(5)“诚然，在有些情况下，将一方违反婚约与过错划等号并不正确。不过，在有些情况下，婚约的违反是出于贪婪的原因或不名誉的原因。在这些情况下，应该以赔偿金的形式进行救济。”法律委员会在衡量正反两方面的观点之后，建议废除当前的诉讼权利。[43]

　　1981年，爱尔兰通过了《家庭关系法》，从而废除了违反婚约之诉。[44]

　　5. 加拿大的英属哥伦比亚

　　1983年，加拿大英属哥伦比亚法律修改委员会发表了题为《违反婚约的报告》。法律委员会认为，对于违反婚约之诉进行修改可以存在以下两种方案：第一种是在保留普通法诉讼的同时，禁止一项或数项损害赔偿金请求。第二种是废除违反婚约之诉。法律委员会认为第一种方案不妥。其理由是：(1)“对于丧失的经济安全这一损失不应该赔偿，因为婚姻并不能确保任何一方的经济安全达到某一水平或维护在某一水平之上”;(2)“对于所受的感情伤害这一损失也不应该赔偿，因为在任何社会关系中，感情伤害都有可能发生。对于感情伤害以法律的形式进行干预并没有政策支持”;(3)“对于因信赖婚约而支付的费用这一损害也不应该赔偿”，因为“即使婚姻按照计划缔结，也要支付这些费用，而且，在有些情况下，支付费用的一方可能已经获得了足以弥补这些费用之无条件的礼物或其他利益。此外，因信赖婚约而购买的财物可以用做其他的用途。”“法院难以确定实际支付的费用，这需要法院澄清双方之间的所有经济往来，而有的往来已经持续了数年;法院难以确定到底应该包括赔偿哪些费用。例如，如果一方就作废的婚礼请柬请求对方赔偿一百元，那么对方是否可以就自己探望前者的父母支付的机票费用——如果不订婚，就不可能有这笔支出——请求抵销呢?如果前者辩称后者在旅行途中顺便进行了滑雪运动，后者是否还有权请求抵销呢?法院还难以确定与订婚没有直接关系的费用是否应该包括在内。如果一方迁居到另一城市居住损失了两千元的工资，那么从对方获得的更加丰厚的圣诞节礼物是否可以抵销呢”?还因为“双方就支付的费用达成的协议具有执行力”，而“法院就费用纠纷制定的判例并不多见这一事实表明，所支出的费用要么非常少，要么当事人双方能够自行解决纠纷”。因此，法律委员会建议，应该制定禁止当事人就违反婚约或违反婚约导致的损失提起诉讼的法律。[45]

　　1996年6月，加拿大哥伦比亚省通过了《家庭关系法》。其中的第123条第2款第3项规定，禁止因违反婚约提起诉讼。

　　四、废除或限制“违反婚约之诉”的背景

　　英美法系国家废除或者限制违反婚约之诉是由当时的主要社会背景和法律背景决定的。

　　1. 妇女的广泛就业使得该制度存续的必要性不复存在。“西方实现现代化之前，两性之间存在明确的劳动分工这一观念得到了认可。男人是武士、农民、工匠、商人、专业人员、社会的领导者，他们的工作遍及全球，而妇女是住所的看守人、厨房的管理人、儿童的保姆。男子是负担家计的人;他的责任就是赚取维护家庭生活需要的费用。对妇女来说，婚姻据说已经成为满足物质生活需要的手段。”[46] “这些性别偏见塑造了传统的普通法”。[47]而且，近代的工业生产部门和工厂纪律极大地限制了妇女外出工作，尤其是已婚妇女外出工作。既然当时的社会观念和社会现实使得妇女难以实现经济独立，那么“从实用的观点出发，妇女过上舒适生活的首要机会就是嫁给富裕的丈夫——成为‘良好的配偶’。即使不能嫁给那样的丈夫，有丈夫一般总比没有更好……如果几乎所有的婚姻都能为妇女提供经济和社会的利益，那么有效的婚约就是一件有价值的商品，失去它也就是一个可计量的、可以赔偿的损失。如果未来的丈夫极其富有，或者出身名门，那么损失尤其巨大。”[48] “对女性而言，在婚姻市场的前景又取决于其是否年轻……因此，在女性信赖的，尤其是长期信赖的婚约受到违反的情况下，女性的价值通常会降低很多……既然女性的利益与婚约得失攸关，那么法律为违反婚约的女性受害人提供类似于离婚妻子享有的救济也就不足为奇。”[49]

　　18世纪60年代，英国开始工业革命。在19世纪，美国也完成了产业革命。“产业革命终止了传统的两性分工观念。”[50] “在工业化国家中……两性之间传统的劳动分工观念不再被视为正确。妇女和男子在社会角色上的界限也不再像从前那样清楚。通常不再期待男子是唯一的家庭供养者。妇女在教育上倾向于与男子平等。妇女不再被看作需要依赖男子。无论是在经济方面、教育方面，还是在政治方面，妇女与男子已经没有差别。因此，在婚姻模式方面，法律从男性统治转变为平等地、自由选择角色地合作经营。”[51]而且，20世纪中期之后的新生产方式为妇女就业提供了广阔的空间。[52]新的历史条件改变了妇女的前途。“对大多数妇女来说，婚姻不再是妇女的唯一希望。妇女结婚的前景不可能因曾被解除婚约而受到损害”。[53] “对没有正当理由而解除婚约的一方追究民事责任的最重要作用是保护女性……由于妇女在职业方面和社会方面的地位发生了变化，因此对她们进行保护的必要性就减少了。”[54]

　　2. 两性观念的转变也使得该制度存续的必要性不复存在。近代的社会观念十分重视女性的童贞。“从某种角度来看，欧洲文艺复兴以来那种肯定现世人生、追求人世快乐的人文主义思想一旦和性联系起来，就成了对‘性自由’的追求;但是欧洲清教运动的兴起和维多利亚主义的广泛流行，使人文主义的光辉暗淡了下来，社会思想从开放又走向了保守和禁锢。”[55]自16世纪[56]直至维多利亚女王时期(1837-1901年)，[57] “在这种受基督教道德观影响的家庭理想中，过分强调性道德，尤其看重女性的性道德。”[58]在这种思想的影响下，在择偶时“处女膜仍是人们考虑的目标”。[59] “男性只渴望与贞洁的女性结婚”。[60]因此，对女性而言，在婚姻市场的前景除了取决于其是否“年轻”之外，还“取决于是否贞洁”。[61]如果“女性因信赖婚约而被诱奸，那么她的损失的确是相当严重的。由于失去童贞，所以成为了二手商品，成为了婚姻市场的‘零交易’对象，日后结婚的可能性急剧降低”。[62]

　　“大约在1920年和1980年间，社会的习俗有一些巨大的转变，无论是在美国还是在大多数其他西方国家。这些变化主要有：婚前性交的发生率直线上升，大多数妇女在结婚时都不再是处女。即使校正了婚龄之后，也还是如此……无论是男是女，但尤其是妇女，初次性交的平均年龄急剧下降了……”。此种现象被“隐喻”为“性革命”。[63]性革命对于童贞的观念产生了重要的影响。“性革命之后，大多数男性不再期待女性在结婚时对于性毫无经验。女性在婚姻市场上的前景也不会因其在婚前尽情享受性行为而受到实质性的损害”。[64]因此，“对于没有正当理由而解除婚约的一方追究民事责任最重要的作用在于保护女性……由于性道德发生了变化……对她们进行保护的必要性减少了”。[65]

　　3. 法定离婚理由和离婚后的扶养制度的变革使得婚姻不再成为女性可以终身依赖的对象。19世纪末期，英美法系国家才准许离婚。“离婚是非常困难的。通常只有具备过错，才能准许离婚。因此，妇女一旦结婚，就意味着她对于男性的连续性收入终生享有合法的权利。”[66]即使判决离婚，无过错的妻子也有权终生获得扶养费。而且，扶养费的数额按照假定婚姻存续使女性拥有的经济和社会地位这一标准来确定。[67]在这种制度的影响下，“一种终局感也附加在了婚约之上”。

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