比较法研究范文完善我国文物保护思路

　　本篇文章是由《比较法研究》发表的一篇论文，促进我国比较法学基本理论、方法的探讨和发展，及时深入地反映国内外法学理论和法律制度发展的最新动态及较高水平的研究成果，建立国内外法学界与法律工作者之间的思想沟通和学术对话，为我国法律制度的发展与完善提供具有启发性和可行性的借鉴和思路。

　　【提要】由于意识到文物在塑造共同的身份认同感和归属感进程中发挥着重要作用，而保护文物则体现了对国家、民族历史和传统的尊重，越来越多的国家致力于建立文物保护的有效机制，这一点对于中国这样一个文物资源丰富且在历史和现实中遭受严重文物流失的国家来说尤为重要。本文对完善中国的文物保护提出了一些思路，例如应建立文物保护的激励机制，规范文物收藏和拍卖，实施开明的文物出口政策，促进文物保护中的公众教育与公众参与并加强文物保护领域的国际交流与合作。

　　【关键词】文物保护 完善策略 中国

　　文物体现了一个国家、民族或群体的成就、价值和信仰，在塑造共同的身份认同感和归属感进程中发挥着重要作用。保护文物是对国家、民族历史和传统的尊重，是传承和发扬民族文化的需要，是人类文明进步的重要体现。因此，建立文物的保护机制，制止文物的非法流转，就显得尤为重要也是在情理之中了。具有五千年璀璨历史文化的中国蕴藏着丰富的文物资源，中国文物流失的历史让人痛心，文物非法流转的现实让人堪忧。保护现有的文物，遏制文物的进一步非法流转是一个需要关注的问题。新世纪的中国应在文物的保护方面有所作为。借鉴国际经验，完善中国的文物保护制度，坚持文物领域的国内保护与国际交流并行，应成为今后发展的趋势。

　　一、建立文物保护的激励机制

　　(一)鼓励上交新发现文物

　　根据我国2002年《文物保护法》的规定，发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的，将由国家给予“精神鼓励或者物质奖励”【1】。尽管法律明确规定对主动上交发现文物者进行物质奖励，但多数情况下这种奖励只是“名义上”或者“象征性”的，无法激励文物的发现者积极上交。在一些国家，例如韩国，根据法律，发现文物也必须上报有关权力机关。对发现者的补偿视文物发现地的权属而定。如果发现地属国有土地，则发现人获得的补偿数额是文物价值的一半;如果土地属私人财产，则土地所有人和发现人各得文物价值一半的补偿额。根据韩国的经验，有学者认为，“政府给予发现人较高的价格补偿是阻止走私和非法交易的最好方法。”【2】为鼓励上交新发现文物，应该通过激励机制向文物的善意发现者支付合理的现金补偿。尽管补偿金不一定与发现文物的市场价格相同，但如果政府给予的奖励接近文物发现者可能从黑市交易中获得的非法收益，文物的发现者也必定乐意上交，因为这毕竟是合法行为。

　　文物保护经费的短缺是给予发现者补偿面临的一大困难，没有相应的财力支持，合理补偿是不可能的。但正如在修改《文物保护法》时一些专家建议的，文物保护经费除了规定国家应给予相应的经费保证外，还应充分发挥社会力量，参与文物保护，多方筹措文物保护资金。但任何激励机制都不能成为刺激文物盗窃和非法盗掘的诱因。仅有偶然发现文物的善意发现者才能获得补偿，任何人都不能为了获得补偿而专门寻找甚至盗掘文物。除了金钱激励机制外，政府还应向公众表明对积极上交文物者的认可，通过媒体大力宣传，真正使物质和精神奖励落到实处。

　　(二)税收激励机制

　　在有些国家，例如在英国，当私人处理其拥有的文物或艺术品时，国家则鼓励将其转让给国内的公共收藏机构，这也成为英国控制文物艺术品出口的一个策略。一些税收立法条文即是以此为目的而制定的，例如，只要某物品被英国税务部门指定为“国家遗产类”财产，嗣后的遗赠和生前的转让就可免税，但条件是该物品必须永久性地留在英国。这种机制可以激励具有重要历史和科学意义的文物的所有人将其文物留在国内，这一方面有利于对国家遗产的保护，避免重要的文化遗产流失境外;另一方面也确保了公众的合理接触机会。在其他一些国家，属于私人所有的收藏或古老建筑如果向公众开放，也可以获得税收方面的减免。

　　在我国，从2002年6月25日起，由国务院文物管理部门和国有文物收藏单位，以接管境外机构、个人捐赠、归还和从境外追索方式获得的中国文物进口，免征关税、进口环节增值税、消费税【3】。这一规定为促进流失境外的中国文物重回国内起到了一定的积极作用，但是该办法并不适用于民间收藏机构。另根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，公司和其他企业、自然人和个体工商户捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠【4】。这一规定也仅适用于个人、法人和组织的捐赠。目前还没有类似国家鼓励个人将文物转让给国有收藏机构的其他税收激励机制。今后随着个人收藏的逐渐升温，个人博物馆也将在各地出现，规模也会越来越大，有些可能还会超过国有博物馆【5】。为了丰富广大公众和收藏爱好者的精神文化需求，同时也真正使个人博物馆成为国有收藏机构的有益补充，应通过经济杠杆，例如减免税收等激励个人博物馆向公众提供优质的服务甚至免费开放。

　　另外，为了进一步鼓励流落海外的中国文物艺术品回归，也促进其他国家的文物艺术品进入中国市场，应降低艺术品进口的关税。艺术品进口关税税率从1998年以来，已由30%降到12%.但实际情况是，由于关税、进口环节增值税、消费税等多种税费的累积，艺术品进口的综合税率最终已经超过30%。而大多数国家，尤其是经济发达和文化发达国家均采取了低关税，甚至是零关税的措施来鼓励艺术品的引入【6】。因此有专家建议降低艺术品进口关税，最理想的是实行零关税，如果不能一步到位则逐年递减;对于从香港、澳门地区进口的艺术品实行零关税制度;对海外回流的艺术品免征关税、进口环节增值税，对于购买海外回流艺术品的机构和个人免除各种消费税等【7】。

　　降低艺术品进口关税，有利于引进更多的国外优秀艺术品，有利于海外中国文物和艺术品的回流。近年来，海外艺术品进入中国艺术品拍卖会已经是平常的事情，大量中国文物艺术品从海外回流也成为艺术品市场的一个独特现象，如果我国仍坚持艺术品的高关税政策，意味着我们将要花费更多的代价来收购这些作品。

　　二、规范文物的收藏和拍卖

　　2002年《文物保护法》专门规定了民间收藏，规范文物的流通，但由于《文物保护法》是规范涉及文物行为的法律总称，对文物的收藏不可能规定得很详尽。对此相当一部分人认为，对民间收藏文物应采取鼓励的态度予以支持，有些内容规定宜粗不宜细，只要是不违法，就应允许。国家应该集中有限的经费，保护好文物精品。但同时也应看到，由于文物买卖一本万利，大部分人从事文物买卖是为了获利而不是为了真正的收藏，对民间收藏文物的流通若不加以引导和适当控制，就会诱发文物倒卖和投机行为，极有可能为非法挖掘的地下文物开辟一条销赃渠道。因此，国家还应尽快出台文物收藏法，具体规范收藏行为。文物法与收藏法虽有一定联系，但毕竟是规范不同社会行为的法律【8】。在此之前，也可以先制定相应的指导性意见，建立民间文物收藏鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记的文物才能进入流通领域进行合法交易。从国际上看，大部分国家，特别是文物资源丰富的国家，为了保护本国的文化遗产以及维护文物市场和民间收藏的正常秩序，都对文物的买卖和收藏实行鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记和注册的文物，才能进入流通领域，才能合法收藏【9】。

　　现今，国内进行文物拍卖的拍卖行有一百余家，但拍卖市场并不规范，除了拍卖品难以保证较高的水准，有哄抬价格之嫌外，专家的鉴定也存在一定的问题，“赝品、炒作、缺乏诚信成了这个行业的最大问题”【10】。此外，货源不足、文物人才紧缺以及相关法规的不完善也给我国流失文物的回流带来一定消极影响。

　　按照行政法规和法律的规定，拍卖交易中可以要求“身份保密”【11】，于对拍卖进行“记录”的条款【12】能否得以实施和发挥作用值得怀疑。根据2002年《文物保护法》的规定，拍卖企业拍卖文物，未按照国家有关规定作出记录或者未将所作记录报文物行政部门备案的，由县级以上人民政府文物主管部门“责令改正”【13】，这远远不能对未作记录或作虚假记录的拍卖企业起到震慑作用，完全有可能使非法来源文物通过拍卖“漂白”了身份。

　　尽管法律要求文物行政主管部门应当加强对经营文物拍卖的拍卖企业的监督检查【14】，但在文物拍卖市场的监管上，更存在着体制安排上的严重缺陷，使得国家对文物拍卖的管理从标的来源到拍卖的全过程缺乏有效的监管，以致违规经营、超限经营和暗箱操作严重。

　　根据2002年《文物保护法》第58条的规定，国家可以对拍卖的珍贵文物行使优先购买权，购买价格由文物收藏单位和委托人“协商确定”，但未规定协商未成该如何处理，是强制收购还是由当事人撤回拍卖并不清楚。如果当事人考虑到政府不太可能以市场价购买拍卖文物的话，就会想方设法逃避有关部门的审核、监督，甚至通过非法渠道将文物出手。

　　不规范的文物拍卖活动，扰乱了拍卖市场的正常秩序，损害了拍卖行业的声誉，同时给文物保护与管理工作带来巨大冲击。文物拍卖是文物经营的主渠道，规范文物拍卖对形成健康有序的文物流通秩序和文物市场，促进文物的保护和管理工作具有极为重要的意义。因此，首先必须严格规范文物拍卖许可证制度和专业人员资格考核制度。2004年5月，国家文物局重新对拍卖公司的资质进行审核，这是自1992年我国出现文物拍卖以来，国家文物局第一次就文物拍卖资格进行审核。从2004年5月1日起，没有文物拍卖许可证的拍卖公司将不得从事文物拍卖经营活动。

　　根据文物市场现状，为保护古遗址、古墓葬等不受破坏，国家对经营第一类文物从严控制。现在未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证，暂批准其经营第二、三类文物。为加强拍卖企业人才培养，使专职人员符合法规规定的条件，从2007年起，各文物拍卖企业将不得聘用离退休人员申请文物拍卖专业人员资格。另外，对取得文物拍卖许可证的拍卖企业和取得文物拍卖专业人员资格证书的人员进行年审，如果发现违规现象，文物部门将重新考虑该公司的文物拍卖资格。

　　此外，还要完善文物拍卖鉴定制度。文物拍卖的核心是鉴定。一些拍卖业内人士建议，由拍卖协会出面，设立民间的、非营利的专业机构，定期对拍卖公司进行中立、公正、客观的评估，定期对社会公布。重要拍品的鉴定，就可以直接由这个非营利的专业机构完成，而不必由拍卖公司自己聘请顾问【15】。只有鉴定的中立，才能保证鉴定的公正。进一步加强文物拍卖行业自律，尽快建立一套由买家、卖家、拍卖公司和鉴定人员共同遵守的职业道德和信誉机制。

　　三、实施开明的文物出口管理政策

　　2002年《文物保护法》摒弃了一切文物属国家所有的思维，从法律上明确承认了文物的私人所有权和中国文物市场存在的必要性。但这并不意味着国内外市场对中国文物的需求就因此可以得到满足。根据现行法律，进入市场流通，可以交换和转让的只能是传世的文物，出土文物和馆藏文物是不能买卖的，而且，在文物专家看来，《文物保护法》规定的“交换”是物与物之间的交换，不是买卖行为;“依法转让”指的是有偿转让，公民可以将其收藏的文物卖给文物商店或国有文物收藏单位，还可以到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托拍卖，不能私下转让【16】。也有人持不同意见，认为应允许公民个人收藏的文物在公民之间进行流通，改变现在的拍卖合法、市场交易合法而民间买卖和私下交易违法的现象。一般文物的流通，只要其来源合法，且不是以走私或其他非法形式进行交易都不应被禁止【17】。在《文物保护法》的修改过程中，许多人认为应放宽国内的文物买卖控制，减少政府对合法文物市场的干预。

　　早在1974年【18】中就指出，文物部门应防止只注意收藏、不注意出口的片面思想，要积极采取措施评估和挑选可以出口的文物，将其提供给外贸部门出口。根据这一通知，对“时代较晚、有大量复品、又无收藏价值的一般文物”，可适当地组织出口，而且要充分意识到国际市场上供求关系的变化。稍后1979年出台的《文物特许出口管理试行办法》【19】指出，“根据国际文物市场变动情况，抓住有利的时机，以出口少量的文物，换取较多的外汇，支援社会主义四个现代化的建设。”可以出口的文物包括存在大量复品、没有科学利用价值或在国内无保留价值的三级以下的文物。

　　在第一次修改《文物保护法》时，就有意见认为应开放国内文物市场以遏制文物走私，减轻文物保护重负，同时也可以增加财政收入。尽管这种观点在当时只占少数，但上世纪90年代以来中国文物管理领域最重要的进展之一就是国家逐步放宽了实行多年的严格的文物交易政策。从世界范围来看，文物需求旺盛的市场国一直坚持认为，文物资源丰富的来源国的出口立法应允许文物的国际交流和租借，也应在一定的范围允许将不太重要或重复多余的文物投放市场。“缺乏一个发达的文物市场事实上确保了高度发达的非法市场的生存。”出口控制越严，非法市场就越大。一旦合法的市场需求得到满足，也就切断了非法贩运的获利来源。仅将最重要的文物留在国内，而允许一部分出口，才能实现出口管制立法的目的【20】。

　　中国经济的繁荣促生了一批新兴的富庶阶层，尤其是在沿海经济发达地区，有越来越多的文物商店向国内购买人和外国人开放，文物收藏者的规模在逐步扩大。现今，私人收藏者也开始建立个人博物馆并举办个人收藏展览，也许将经过拣选的充裕的文物投放市场能更好地保护国家无暇顾及的文物。另外，这也为改善国有收藏机构条件、进行考古调查和发掘筹集更多资金增加了另一条渠道。

　　经济上的发展给中国文物保护带来的变化不仅要表现在中国保护文物的能力的增强，而且还要使中国的文化遗产能够让世界上更多的人有机会了解和欣赏，籍此扩大中国文化在世界上的影响力。但任何开明的文物出口管制政策的实施都有一个渐进发展的过程，文物的出口必须按照文物的价值和意义进行精心的选择，哪些应留存在国内，哪些应投放市场满足市场需求必须经过慎重的拣选。有一点必须指出，限制文物流通不能仅以文物的年代为标准，在国内留存价值不大的复品和冗余文物应投放市场。

　　四、促进文物保护中的公众教育与公众参与

　　我国政府通过加入和批准文物保护的国际公约加强了与国际社会的合作。为了宣传和促进这些公约的实施，近年来国家文物局开展了全国范围内的公民意识教育计划，邀请了来自国际刑警组织、世界海关组织、国际博物馆学会和失踪艺术品记录组织的专家来华交流经验。今后，各级政府应积极通过开展教育计划促进文物的保护，让人们尤其是文物资源丰富地区的人们充分了解文物的价值和保护文物的必要性和重要性。教育应注重加强人们对文物的非经济价值的了解和欣赏，广泛宣传2002年《文物保护法》和1997年《刑法》关于文物违法犯罪行为的规定，使广大公众意识到文物保护的重要性，盗掘和走私文物的严重后果以及政府打击文物犯罪的决心。应对从事文物管理和保护的工作人员进行专业化的培训，提高文物保护的水准。还要对相关的行政管理和执法人员进行职业道德和法制教育，防止滥用职权、以权谋私等腐败现象的滋生。尽管教育不能及时解决面临的问题，但在保护文物的长期过程中却是不可或缺的手段。

　　教育应成为未来我国文物保护中的关键因素，青少年的教育更是至关重要。2004年7月，第28届世界遗产委员会会议在我国苏州召开，大会通过了《世界遗产青少年教育苏州宣言》，呼吁国际社会和世界各国要更加重视青年人在世界遗产保护中的作用，加强针对青年人的世界遗产保护教育。《世界遗产青少年教育苏州宣言》作为实现世界遗产青少年教育集体行动的纲领，其目标是让全世界所有青少年均接受世界遗产教育，确立保护世界遗产的意识，自觉担负起保护世界遗产的责任。

　　我国境内已发现的遗址有40万处，许多遗址都在荒野或边远地区，而由于许多地方保护资源严重不足，保护工作难以到位。所以要动员全社会力量参与到文物保护中来。我国已经在一些省份开展文物保护的实验性工作，例如将遗址的保护工作分配给当地居民，并向其支付报酬等。

　　五、加强文物保护领域的国际交流与合作

　　积极为文物的国际交流提供法律上的保障和政策上的支持，与有关国家在文物保护方面达成关于资金援助、人员培训、技术开发和考古研究等的协议或安排。通过形式多样的文物展览促进国际文化交流。重视文物领域的国际技术合作和信息交流，与其他国家开展合作研究，促进中国文物的保护和研究水平。

　　通过和有关国家签订类似于美国和拉丁美洲国家之间订立的双边条约建立文物返还和交流合作机制。我国除了加入主要的文物保护国际公约外，还与一些国家在打击文物走私方面开展合作，达成了关于文物科学和技术交流的双边安排。近些年来，还与许多国家在返还被盗或走私文物方面达成了双边协议。截至目前，我国已经与美国、秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出口文物、促进文物返还和交流的双边协定。根据这些协定，双方承担义务禁止并防止对方国家的被盗、非法出口或贩运的文化、考古、艺术及历史财产进入本国。