比较法研究发表跨国欺诈法律对策

　　本篇文章是由《比较法研究》发表的一篇法学论文，(双月刊)创刊于1987年1月，是由中国政法大学主办的纯学术性刊物。促进我国比较法学基本理论、方法的探讨和发展，及时深入地反映国内外法学理论和法律制度发展的最新动态及较高水平的研究成果，建立国内外法学界与法律工作者之间的思想沟通和学术对话，为我国法律制度的发展与完善提供具有启发性和可行性的借鉴和思路。

　　[摘　要]　针对跨国经济欺诈大量发生的严重情况,论述了欺诈的含义和性质,说明了跨国欺诈的危害,指出欺诈已成人类社会一大公害。分析了跨国欺诈的特点及近年来大肆蔓延的原因,并就跨国欺诈的对策提出,各国应在反跨国经济欺诈方面加强合作,建议召开国际会议,制定防范和制裁跨国欺诈的国际公约,建立相应的国际组织,从而有效地防范和制裁跨国经济欺诈行为,借以维护国际经济交往的正常秩序。

　　[关键词]　跨国;欺诈;法律;对策

　　近些年来,随着国际经济交往的发展,世界经济一体化趋势的加强,市场竞争日益激烈,经济欺诈案件多有发生,且有愈演愈烈的趋势。据联合国贸发会的统计资料,自1979年以来,平均每月有三次欺诈事件发生,每年因欺诈而损失的金额高达130多亿美元①。我国也深受欺诈之害,自1986年至1989年3年间,就有17家公司在尼日利亚被骗,总金额达数十万美元。据我国保险公司统计,自1985年至1988年所处理的20多起海运赔偿案中,属于欺诈和具有欺诈性质的就有十多起,总金额达4 000多万美元②。外国也有许多公司曾被欺诈。事实表明,欺诈这种不流血的犯罪,给国际社会造成的危害是触目惊心的,它已成为人类社会一大公害。为了促进国际经济关系的健康发展,促进各国经济的共同进步和繁荣,必须由各国通力合作,对经济欺诈采取有力措施,予以打击和防范,为此,必须重视对于跨国欺诈法律对策问题的研究。

　　1　欺诈的性质

　　欺诈,亦有人称之为诈欺,许多法学著作对此都有论述。

　　“欺诈是以有意使人产生错误认识为目的的行为,因受欺诈而为的法律行为,是指当事人一方故意制造假象,掩盖真象,致使对方陷于错误而为的法律行为。”③“欺诈是一方(欺诈人)故意欺骗另一方(被欺诈人),使另一方产生错误的认识而作意思表示“因受欺诈而进行的民事行为,是一方当事人故意用捏造虚假情况,或者歪曲、掩盖真实情况的手段,致使另一方当事人陷于错误的认识,并且基于这种错误认识而进行的民事行为。”①“欺诈手段(false pretence)是以词句或行为的虚伪表示而使某人误解的行为。”②我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”由上述论述和规定可知,所谓欺诈,就是一方当事人故意制造假象,隐瞒事实真象,使对方当事人产生错误认识,从而骗取对方的信任,在这种情况下与之发生民事关系,使对方受骗上当。

　　欺诈行为的特点是:第一,这种行为都是故意的,是一方当事人故意对对方进行的,欺诈没有过失的行为;第二,欺诈的手段是制造假象或隐瞒事实真象,前者如假冒商标,以次充好,以假充真等,这是积极的作为。后者如卖方明知其出售的商品有隐蔽的瑕疵,按照法律规定或合同与惯例有义务告诉对方而不予告知,这是消极的不作为;第三,欺诈的目的是使对方当事人产生错误认识,并基于这种错误认识而自愿与之进行民事交往,建立民事关系,从而获取非法利益。

　　在欺诈情况下所为的民事行为,不符合当事人本来的意愿,因此我国法律规定,此种民事行为为无效的民事行为。外国法律,有的规定此种行为无效,有的规定可以撤销。

　　关于欺诈的责任性质,一般认为属于民事责任,在这方面无大分歧,但究竟属于何种性质的民事责任,学术界有不同的观点。有人认为是违约责任,有人认为是不当得利民事责任,有人认为是缔约过失责任。笔者认为,欺诈的责任性质属于侵权行为的民事责任,是一种特殊侵权行为的民事责任。欺诈的责任是侵权行为的民事责任,因为它符合侵权行为的构成要件。侵权行为是不法侵害他人的人身权利和财产权利的行为。

　　构成侵权行为,应具备下列条件:1)必须有损害的事实,这种损害事实是加害人给被害人在人身上和财产上造成的实际损害;2)加害行为本身违法性,即加害行为本身必须是违法的,合法的强制行为不构成侵权行为;3)加害行为与损害后果之间有因果关系,即被害人的损害是加害人的行为所造成的;4)加害人有过错,这种过错包括故意和过失两种情况:故意,是指行为人明知自己的行为可能产生某种损害的结果,仍然希望或放任这种损害结果的发生;过失,是指行为人对自己行为的结果应当预见而没有预见,或者已经预见却轻信能够避免。

　　如果根据上述概念和构成要件对欺诈作一分析,我们就可看出:第一,欺诈人对被欺诈人的权利造成了损害,有损害的事实存在。

　　我国民法通则第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。”民事关系的主体,在民事活动中特别是在经济活动中,都有义务把交易有关的情况如实告知对方,不弄虚作假,欺骗对方。从另一方面来说,每个民事主体,在民事活动中,特别是在与己有重大利害关系的经济活动中,都有权利获得与交易有关的实情,不受欺骗。1993年第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”其实,这种权利,不仅在生产者、销售者与消费者的关系中,消费者应当享有,在各种交易关系中,如买卖、运输、保险、支付、租赁、借贷、证券交易、劳务、投资、承揽、保管、合伙、委托、居间、信托等等关系中,各方当事人都应当享有这类权利,即知情权(当然各方当事人也都承担向对方告知实情的义务)。

　　《中华人民共和国保险法》第16条规定:“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”第17条规定:“保险合同中规定有关于保险责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”这就说明,保险人和投保人都有如实告知的义务,保险人应向投保人如实告知保险合同条款的内容,投保人应向保险人如实告知保险标的,或被保险人的有关情况。而双方当事人又都有获取实情的权利,保险人有权获知保险标的和被保险人的有关实情,投保人有权获知保险合同条款内容的有关实情。当事人双方这种负有如实告知的义务和享有获知实情的权利,在一切有关民事交往和经济交往的法规中都应当肯定下来,确认下来。这种获知实情的权利是与特定人身不能分离的,属人格权的一部分,应受到法律的确认和保护。在外国,有些发达国家把知情权作为一项基本人权规定在宪法和法律当中,如1949年德意志联邦共和国基本法,1966年美国的情报自由法,1982年澳大利亚情报自由法等,但这里的知情权,仅指公民获取政府情报的权利,属于宪法和行政法中的一项原则①。笔者认为,知情权不仅应当存在于公民和政府的关系中,而且也应当存在于民事交往和经济交往的关系中。在各种民事和经济关系中,各方当事人都有权获知与切身利害有关的真实情况,并有义务将与对方有切身利害关系的真实情况予以告知。因此知情权也应当成为民法和经济法中的一项权利。而一切欺诈,都是故意制造假象或隐瞒事实真象,都是对对方享有的知情权的侵害,而被欺诈人由此产生错误认识和据此作出与本来愿望相悖的意思表示,就是损害事实的具体表现。因此,欺诈,首先侵害的是被欺诈人所享有的知情权这种人格权。当然有的欺诈行为,还使被欺诈人遭受财产损失,损害了其财产权。但有的欺诈行为,并未引起被欺诈人的财产的损失,没有损害其财产权。

　　因此欺诈造成的实际损害,不能仅看成是被欺诈人财产的损害,而首先是对被欺诈人所拥有的知情权这种特殊的人格权的损害。对欺诈属侵权行为的民事责任持异议者正是没有看到这一点。

　　第二,欺诈人的欺诈行为违反了民法和经济法规,这种行为是导致被欺诈人权利受到损害的原因,它与被欺诈人权利的损害之间有因果关系,由于欺诈人故意制造虚假情况或有意隐瞒真实情况而使被欺诈人产生错误认识,基于这种错误认识而为意思表示,实施民事行为,与欺诈人进行民事交往,从而受骗上当。如果一方不制造虚假情况或不隐瞒真实情况,另一方就不会产生错误认识,从而就不会与之进行民事交往,不会受骗上当。这是显而易见的。

　　第三,欺诈人有过错,而且是故意。这里有一点与一般侵权行为不同,就是一般侵权行为包括故意和过失,而欺诈人的过错只有故意,没有过失,过失不构成欺诈。

　　可见,欺诈具有一般侵权行为所具有的基本特征,但有的地方略有差异,因此说欺诈是一种特殊的侵权行为。欺诈的责任属特殊侵权行为的民事责任。有的国家的立法也把欺诈归于特殊侵权行为。如《美国冲突法第二次重述》的第7章为“过错行为”,其中第1节是“侵权行为”,该节第二个问题“特殊侵权行为”中的第148条就是关于欺诈及虚假陈述的法律适用的规定。

　　我国司法实践中,对于欺诈案件也是按照侵权行为追究责任的。如中国技术进口出口总公司诉某国工业资源公司案。①还需指出,一般欺诈的责任属民事责任中的特殊侵权行为责任。但是如果欺诈行为违反行政法规,就要对之追究行政责任,如果欺诈行为达到了犯罪的标准,构成了诈骗罪,就要对之追究刑事责任。

　　2　跨国欺诈的特点

　　欺诈,有一国范围内的欺诈和国际性的欺诈。国际性欺诈,是具有涉外因素的欺诈,它超越一国的范围,与两个或两个以上国家有联系,也就是跨国的欺诈。这种欺诈表现为:第一,欺诈人与被欺诈人不具有同一国籍;或第二,欺诈人与被欺诈人不在一国,即双方的住所或营业中心分别设在两个不同的国家,不在一国领域内,或第三,欺诈人的欺诈行为地、被欺诈人的意思表示地与损害发生地不在一国。由于国际经济交往一般都是通过签订与履行合同进行的,这就会发生欺诈人在甲国发出“要约”,被欺诈人在乙国表示“承诺”,而损害发生在丙国。也有的是当事人的行为(欺诈人的欺诈行为和对方为意思表示)不在一国,而损害发生在当事人一方行为地所在国。

　　由于跨国的欺诈活动超越了一国的范围,与两个以上国家有联系,它与纯属于一国范围之内的欺诈活动相比,有下列特征:第一,损失巨大,危害严重。在国内的欺诈活动中,被欺诈人损失几万元、几十万元人民币就算是大案了,而在跨国欺诈活动中动辄就是数百万、上千万美元的损失。如70年代末80年代初发生的“萨列姆”(SA—LEM)油轮沉没案,船货损失总共高达8 400万美元。事实是这样的:该轮于1979年12月装载193 000吨原油自科威特运往意大利。运输途中,由于船东授意:该轮离开原定航线,并将船名改刷成“列马”(LEMA),在南非得尔本港停靠,就地售出原油173 000吨,而后离港,又将船名重新刷成“萨列姆”,并往油轮里注入压轮水以掩人耳目。当该轮航行至塞尔加尔沿海时,船东授意船长、船员将船炸沉,船长船员乘救生艇离去,事后船东谎称发生意外事故而向保险公司索赔。这起案件后来虽然被查清,船东船长受到惩处,但造成的损失是巨大的,被称为“百年来最大的海运欺诈案”。在80年代,古巴一专业外贸公司被骗160万美元, 1985年孟加拉国一贸易公司与英国一家“公司”交易中,被骗走160万美元,近十年来,仅在南中国海发生的欺诈就达50多起,自1987年8月至1988年11月,我方被人欺诈的案件有12起,共损失3 000多万美元,仅1988年新加坡泰坦船务公司和达斌公司合谋,用伪造单证等手段对我海南省木材公司进行欺诈,就使海南木材公司损失人民币130多万元,美金47 000多元,后果十分严重。①许多跨国欺诈行为已构成诈骗犯罪,应对行为人追究刑事责任。

　　第二,欺诈人多为“高智商者”。在国际交往中进行欺诈活动,没有文化知识的人是很难入手的,他们找不到可乘之机,就是说,这个领域,文化层次低的人难以涉足。因此,跨国经济欺诈活动,一般都是具有较丰富的国际贸易、航运、金融和保险知识,甚至现代科学技术知识的人进行的,所以有人将跨国经济欺诈行为称之为“高智商、高技能的违法犯罪行为”,其手段隐蔽狡猾。这种违法犯罪行为已由个人单枪匹马或小规模的个人合伙发展到带有专门性质的组织,甚至有些过去从事走私、贩毒的国际性犯罪集团也看到欺诈活动获利较大而改行。

　　第三,跨国欺诈活动,与两个或两个以上国家有联系,因此就涉及到不同国家的法律,由于各国法律规定不同,就必然发生司法管辖权、法律适用、国际司法协助及引渡等问题。而一国之内的欺诈案件就不会遇到这类问题。

　　第四,对跨国欺诈活动进行打击与制裁难度较大。由于上述原因,打击跨国欺诈活动较之打击一国之内的欺诈活动会遇到一些特殊困难。因制裁跨国诈骗犯罪活动要通过刑事诉讼程序,这一般都属于本国管辖范围。如果一个甲国人在乙国对一个丙国人进行欺诈,在甲国就很难受到追究,因为没有危害其本国利益,而且可以将其骗取的钱财之一部分投向本国的社会福利事业而获得“优秀公民”之美称,甲国会因而对之放纵不管。有的国家主管当局因看到被害人不是本国公民避而不愿意管,加之跨国欺诈活动涉及多国,其手段狡猾隐蔽,不容易获取充分的证据,难以定案。因此,打击制裁跨国欺诈活动,较之打击制裁一国范围内欺诈活动,要困难得多。

　　上述四点是跨国欺诈的主要特征。

　　跨国欺诈活动的产生与日益蔓延的原因何在?笔者认为主要有以下几点:一是不法之徒谋取暴利。有些人为了发财而不择手段,他们损人利己,唯利是图,尔虞我诈,以至违法犯罪。在有些人看来,欺诈比盗窃、抢劫付出的代价要少,风险要小。香港海商法专家杨良宜先生在其《跟单骗案例释》文中提到一个被国际海业局捕获的海运欺诈者说的话有代表性。此人是用伪造海运提单的手法进行欺诈的,他说:“与其老老实实、平平凡凡地活着,倒不如冒风险去骗,骗比抢、盗来得容易,只要伪造一张提单就可以骗到很多的钱。伪造提单很方便,随手可取,只要对方毫无防备,一骗即可得手,取得意想不到的利益和金钱。”②在他看来,欺诈不是一本万利,而是无本万利。

　　二是国际经贸规则中有漏洞,使欺诈者有机可乘。例如当前国际贸易支付,多采用信用证支付方式,而办理信用证业务,一般是根据国际商会《跟单信用证统一惯例》(1994年修订本,国际商会第500号出版物)。该惯例规定,在信用证业务中,各有关方面处理的是单据,而不是与单据有关的货物、服务或其他行为,其中虽然规定,银行有义务合理地、小心地审核一切单据,但这种审核只以确定单据表面是否符合信用证条款为准,开证行只根据表面上符合信用证条款的单据付款。“银行对任何单据的形式,完整性、准确性、真实性以及伪造或法律效力,或单据上规定的或附加的一般或特殊条件,概不负责。”由此就可能产生下述两种情况:第一种情况是伪造信用证,使卖方丢掉货物,而得不到货款;第二种情况是买方开列的信用证是真实可靠的,但卖方伪造假提单及其他单据骗取货款,买方丢了钱而收不到货,货款两空。