两岸涉外合同中最密切联系原则与特征性履行方法的适用

　　摘要:对于两岸国际私法立法规定的最密切联系原则与特征性履行方法在涉外合同中的适用，学者有不同解读，法院也采用不同方式处理二者的关系。两岸适用最密切联系原则与特征性履行方法的共性与个性并存，总体而言，其特点表现在:对二者关系理解不同导致的法律适用根据的多样性;法律选择合法下的随意性;法院地法优位的一致性;问题根源的相似性;特征性履行方法适用的区别性等。两岸均应厘清最密切联系原则与特征性履行方法的关系，进一步完善各自的相关立法与司法实践。

　　关键词:最密切联系原则;特征性履行;两岸;涉外合同;国际私法

　　两岸国际私法立法均规定最密切联系原则与特征性履行方法在涉外合同关系中的适用。我国大陆地区2011年4月1日起实施的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”我国台湾地区2011年5月26日起实施的修正的涉外民事法律适用法第20条规定:“法律行为发生债之关系者，其成立及效力，依当事人意思定其应适用之法律。

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　　当事人无明示之意思或其明示之意思依所定应适用之法律无效时，依关系最切之法律。法律行为所生之债务中有足为该法律行为之特征者，负担该债务之当事人行为时之住所地法，推定为关系最切之法律。但就不动产所为之法律行为，其所在地法推定为关系最切之法律。”两岸关于最密切联系原则与特征性履行方法适用的规定各有特点。两岸新的国际私法已实施十年，对以上规定的理解与适用，尤其两岸司法实践对最密切联系原则与特征性履行方法间关系的处理，值得跟踪比较与进一步分析探讨。

　　一、两岸涉外合同适用最密切联系原则与特征性履行方法的立法解读涉外合同关系的法律适用，国际上普遍以当事人意思自治为基本原则，适用当事人选择的法律。如果当事人没有选择或意思不明时，大陆法系国家主要采用两种做法:直接根据特征性履行确定法律适用;以最密切联系原则为补充，并以特征性履行方法作为确定最密切联系的推定来决定应适用的法律。大陆地区《涉外民事关系法律适用法》第41条的规定比较模糊。

　　当事人没有选择准据法的，“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”学者对该规定存在两种解读。一种观点认为在当事人没有意思自治选择准据法时，根据特征性履行确定法律适用，以特征性履行方经常居所地法律为准据法。然而，如果特征性履行之外有其他最密切联系的法律，则适用最密切联系的法律。采用“或者”一词意味着此处的特征性履行方的经常居所地法并没有推定最密切联系的法律功能，特征性履行非确定最密切联系的方法，二者之间是并列关系而非结合运用。〔1〕

　　另一种观点接近上述第二种做法，认为第41条系以当事人意思自治为确定合同准据法的首要原则，以最密切联系原则为客观连结规则的基础，在当事人未选择合同准据法时，原则上适用与合同有密切联系国家的法律，但特征性履行是最密切联系原则的具体化，法律规定将“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”推定为在通常情况下与合同有最密切联系国家的法律〔2〕，如若存在另一与合同有最密切联系的法律，则应适用该另一国家的法律。也有学者认为，我国法律将履行义务方经常居所地法律规定为意思自治之外的补充性合同准据法，但是，最密切联系原则仍为远非特征性履行能够替代的重要原则，因此法律一方面运用特征性履行方法将履行义务方经常居所地法界定为最密切联系地法，“又允许法官可以不受此限制而直接运用最密切联系原则去选择其他与合同有最密切联系的法律。”〔3〕

　　第41条的规定无疑是特征性履行与最密切联系原则的结合运用。对于台湾地区涉外民事法律适用法第20条的规定，一般认为此乃最密切联系与特征性履行结合运用的准据法选法方法，且以“特征性履行推定关系最切之法律”。〔4〕但对于第20条第2款、第3款的适用顺序，学者的理解不尽相同。有的学者认为，该条第2款首先规定当事人无明示之意思或其明示之意思依所定应适用之法律无效时，“依关系最切之法律”。最密切联系原则的突出优点在于其灵活性以及由个案分析基础上带来的合理性，然而，又由于最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，易造成法律适用的恣意与武断。同时，若将当事人间与合同有关的所有事项均作为判断最密切联系的因素，也将对法的安定性与当事人的预见可能性造成对立。〔5〕

　　立法基于适用最密切联系原则时趋利避害的需要，结合特征性履行而一并适用，具体表现即该条第3款规定:“法律行为所生之债务中有足为该法律行为之特征者，负担该债务之当事人行为时之住所地法，推定为关系最切之法律。”对因不动产所为之法律行为，比较不动产所在地法和具有特征性债务的当事人行为时的住所地法，前者关系较密切，因而但书规定“就不动产所为之法律行为，其所在地法推定为关系最切之法律。”

　　从而把特征性履行规定为认定最密切联系的根据，即本款为最密切联系原则的适用“设有拟制的推定明文”，法院认定法律行为非就不动产所为时，则适用特征性债务之债务人的住所地法。〔6〕也有学者对此提出不同看法，认为该法第20条的适用，似应将第2款规定的最密切联系原则看作是例外条款，适用上应优先以第3款规定的特征性履行为推定，如果在衡量诸合同整体的经济社会功能与客观条件后，认为应适用推定以外的国家的法律时再回到第2款最密切联系原则调整法律适用，“以冀其平”。〔7〕

　　二、两岸涉外合同适用最密切联系原则与特征性履行方法的法院实践

　　特征性履行方法是根据合同的特殊性质确定合同法律适用的方法，其实质在于，“通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同中，使此种合同具有特殊的社会功能的权利与义务，即合同的特性履行，并最终适用与特性之债履行人联系最密切的法律，以保护特性之债履行人的特殊利益。”〔8〕

　　因此，目前多把特征性履行作为认定最密切联系的根据加以适用，目的在于藉由二者的结合，以兼顾合同法律适用的选法弹性与明确性。无疑，这也是两岸国际私法立法规定涉外合同关系适用最密切联系原则与特征性履行方法的希冀。立法的价值在于司法适用，立法的效果也借实践而验证。两岸关于最密切联系原则与特征性履行方法适用的实践情形如何?为应答该问题，本文以大陆地区法院和台湾地区法院各十余个涉外合同案件裁判书为例，对两岸法院适用最密切联系原则与特征性履行方法确定合同准据法的实践加以分析。这些案例包括大陆地区基层法院、中级法院和高级法院的判决，台湾地区地方法院和高等法院的判决，基本上反映两岸在涉外合同中适用最密切联系原则与特征性履行的状况。

　　三、两岸涉外合同适用最密切联系原则与特征性履行方法的完善

　　概言之，两岸涉外合同中适用最密切联系原则与特征性履行方法既有共性也具个性，通过上述特点，两岸涉外合同法律适用存在的问题可见一斑。产生这些问题的根本原因是两岸立法与司法该如何理解最密切联系原则与特征性履行方法之间的关系。

　　(一)最密切联系原则与特征性履行方法关系的厘清

　　一般认为，特征性履行理论是大陆法系国家瑞士国际私法学说与判例的产物。该理论继承了萨维尼解决法律冲突的思想，可以说是萨维尼认为的国际合同应适用债务人的履行地法的深化。〔47〕一些冲突法条约与国内立法也将其作为当事人没选择法律时的确定准据法标准。尤其是1980年《欧共体合同之债法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)将特征性履行作为最密切联系原则的具体推定后，特征性履行得到欧洲大陆各国国际私法的普遍认同。最密切联系原则发端于英美国家，但其影响是世界性的，并被大陆法系国家或地区立法所接受。然而，最密切联系的判断往往取决于个案中各种具体因素的数量、质量比较和权衡，司法实践不易于操作，也造成法官的深度困惑。

　　为了解决这个问题，自20世纪60年代开始，许多国家寻找最密切联系原则的具体化方法。特征性履行理论通过考察合同的功能和社会价值，确定不同类型合同中能够体现使其本身区别于其他合同类型性质的履行义务即为特征性履行。因其考察关注合同本身的内在客观因素，凸显合同交易的社会经济功能，符合最密切联系综合考察合同客观因素的要求，从而把最密切联系原则与特征性履行方法结合，为最密切联系提供了具体化和确定化的判断标准。只是特征性履行“这一标准仅仅提供了一种方便(亦显专断)的判断方法，以满足对单一、客观连结点的渴求。”〔48〕可见，最密切联系原则与特征性履行方法并非两个并列的概念，而是基础原则和具体方法的关系。〔49〕

　　《罗马公约》第4条及多数国家国际私法立法〔50〕正体现了这种关系。2008年《欧盟合同之债法律适用规则》(以下简称《罗马规则I》)第4条却改变了《罗马公约》创制的特征性履行方法的适用方式，即不再把特征性履行方法作为最密切联系原则的具体推定，而是把其直接作为一般规则，直接规定了8类合同的准据法确定规则，最密切联系原则仅作为撤销规则与补漏规则而存在。〔51〕从而使最密切联系原则在合同法律适用中的基础性地位不复存在，特征性履行方法从《罗马公约》的辅助地位，改变为单一公式化的判断标准，演变为独立的规则。

　　在司法实践方面，最密切联系原则的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断〔58〕，如何在法律适用上做到确定性与灵活性间的平衡，对两岸法官均提出较高要求。上述案例反映出的法官对特征性理论的生疏、对特征性履行债务方判断的不准确、对最密切联系判断的随意以及说理的含糊等等，都会影响法律适用的效果，因此，需提高法官的国际私法素养与法律适用能力。而且，两岸适用最密切联系原则或特征性履行方法的结果多最后适用了法院地法。最密切联系原则的缺点之一便是更易扩大法院地法的适用范围，尽管以特征性履行方法为最密切联系原则的推定，从而限制法官的自由裁量权，但从两岸法院实践来看，优先适用法院地法是两岸存在的共同问题，也会影响法律适用的公平。法官要克服法院地法位优的意识。

　　作者：于飞