工程发包方如何进一步制定科学、严谨的工程分包合同

　　摘 要：本文将从分包范围的内容要求、分包合同组成条款、农民工工资发放的条款、项目经理条款要明确、分包工程验收条款、担保条款的设置须慎重、代为履行条款要慎重等七方面来研究和分析。

　　关键词：工程分包;分包合同;农民工工资;项目经理

　　Abstract: From the subcontract content area requirements, subcontract terms and the workers of the terms of the salary, the project manager terms to clear, the subcontract works, the terms of the guarantee acceptance terms set to fulfill its terms shall be cautious and be cautious in seven aspects such as to research and analysis.

　　Key Words: the project sub source; subcontract; migrant workers salary; project manager

　　中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：

　　工程分包是施工企业弥补资源不足的一种手段。主要有三方面原因。原因一、在市场竞争日益加剧的情况下，企业为了保证工程任务的连续性而大量投标，有时可能会发生中标工程过多，企业自有资源(人员、设备等)不能满足工程施工需要。原因二、在新技术日益发展的今天，高新技术会在工程建筑中广泛采用，当中标工程中存在部分专业性较强或需某些特殊技术时，选择合适的专业队伍分包，不仅可以解决技术缺乏问题，而且更能保证工程质量和合同的各项指标符合合同要求。原因三、国际通用的FIDIC合同条款第59条规定，业主可以指定工程的分包方。当业主指定工程的分包时，施工企业如无正当理由反对时，要按业主的要求将工程分包给指定的分包队伍。

　　《建筑法》、《招投标法》和《合同法》的出台，对规范企业工程分包合同管理工作起到了积极作用。但因某些原因，有些企业不注重分包工作的管理，违法分包和给企业造成经济损失的情况仍然时有发生。因此，加强分包工作的管理，合法分包，制定科学、严谨的工程分包合同，以提高企业的管理水平和综合实力成为施工企业研究的一个重要内容。我认为，如何进一步制定科学、严谨的工程分包合同，需要注意以下几方面：

　　一、 分包范围的内容要求：

　　分包工作因其复杂性，若只设立了机构而无健全规章制度，还谈不上是管理。企业在制定规章制度时可根据本企业的实际情况在不违反国家法律法规的情况下制定。一般应包括以下内容：首先，确定可分包的工程范围，《建筑法》、《合同法》等法律法规明确规定：“主体结构工程不允许分包”。其次，明确工程分包时所需的报告、审批程序。第三，明确分包方资格审查、选用的有关规定。第四，明确分包合同的签订及审批程序，以保证所签合同的质量。最后，对履约的有关规定。

　　二、分包合同组成条款

　　建立合同管理文档系统，注重分包合同资料的收集、管理分包工作将会产生大量资料，这些资料均是分包合同的组成部分。企业应对这些资料的审查、保存作出相应规定，并按要求妥善保管，这样不仅可以弥补自己工作中的不足，而且可以有效地对付分包方的索赔，并预测分包的法律后果。对保证分包合同的顺利履行及减少合同纠纷和维护企业利益均具有重要作用。我公司参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)结合本企业分包工程的一些实际情况，制定企业的“工程分包合同(参考文本)”，供项目部在签订分包合同时参考使用。

　　三、农民工工资发放的条款：对分包方民工工资的发放必须进行监控。

　　目前在保护弱势群体利益的社会背景下，民工工资的支付是一个敏感的话题，国家采取最重要的措施就是加大发包方的责任，有的地方政府规定：建设单位要与施工单位签订按时支付民工工资合同，将民工工资支付作为工程支付的内容进行管理。工程开工前，施工单位必须做到将所有劳务合同进行备案，按期报告农民工工资的发放情况;工程竣工后，要出示农民工工资足额发放的有效证明材料，否则建设单位有权将其剩余工程款代付给民工，以保护民工的合法利益。否则影响施工单位的资质与市场。

　　四、项目经理条款要明确

　　要明确只有项目经理才有权代表企业与分包方签订分包合同，防止项目部其他管理人员随意与分包方签订合同而引起分包合同管理失控。

　　五、分包工程验收条款：对分包方验工必须及时真实，杜绝超付工程款。

　　对分包方及时真实的验工计价，不仅是履行合同的要求，也是控制分包方、杜绝超付工程款的基本保证。如果工程款一旦超付，合同双方履约能力不对等，公司则失去对分包方制约的手段，而包工头携款潜逃，公司的损失则不可避免。该项目部自分包方进场至退场，并未给分包方验工，分包方以未支付工程款无法施工为要挟，要求向项目部借款，而项目部在没有验工的情况下随意拔付工程款，造成超付工程款的被动局面。

　　六、担保条款的设置须慎重

　　《担保法》规定，对于担保的债务，当债务人不履行债务时，均要求担保人按照约定履行债务或者承担责任。即使担保合同被确认为无效，债务人、担保人、债权人有过错的，还应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因而如果债务人不履行债务或者无力履行债务时，履行债务的风险就转嫁给担保人。虽然担保人事后可以向债务人求偿，如果债务人破产或者最终无法承担返还责任(此种可能性极大)，则由担保人自行承担损失。

　　七、代为履行条款要慎重：代为履行应当征得收益方事先同意事后认可。

　　举例说明：某项目部为满足工期，自行为分包方朱某租赁机械设备，但事后却未得到分包方签认，造成机械租赁费索要困难;之所以索要困难是代为履行应当征得收益方事先同意事后认可。

　　根据民法理论，此行为系无因管理行为，即是指没有法律上的根据(既未受委托，也不负有法律义务)而为他人管理事务，其中管理他人事务的人为管理人，其事务受管理的人为本人(受益人)。根据《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”

　　虽然法律规定，实施无因管理行为发生的费用可以要求受益人偿付，但管理人必修提供实施管理行为的证据及发生的必要费用的证据。因而，公司遴选的分包方必须有一定的资金垫付能力，让分包方直接与第三方建立合同关系，尽量避免这种出力不讨好的现象发生;如果为满足施工需要不得已而为之，也必须取得实施管理行为的证据及发生的必要费用的证据。

　　工程分包是施工企业弥补资源不足的一种手段，只有制定了科学、严谨的工程分包合同，明确双方职责，约束分包商行为，才能保证工程质量，创造互利双赢的分发包合作新局面。

　　参考文献：

　　[1]刘克西著：《民法通则原理与实务》，重庆出版社，2000年版，第188页。

　　[2]赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社，2006年版，第71页。