合同法职称论文发表基于社会捐赠合同探析

　　摘要：社会捐赠是指对社会上特定的自然人的捐赠,属于赠与合同的一种。当前,我国贫富差距大,社会保障制度却不完善,扶危济困显得更加紧要,然而,近来有如“郭美美事件”“重庆资助人起诉北大贫困生索要4万元善款案”引发了人们对社会捐赠合同的一系列讨论,对于此类纠纷的如何解决,我国的相关法律并没有具体规定,基于这个目的,本文对此进行了粗略探讨。

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　　一、社会捐赠合同概述

　　(一)社会捐赠合同的概念

　　社会捐赠合同是赠与合同的一种,它是指社会上特定的自然人为了特定的目的通过特定部门或者本人以募集协议或者公告的方式向社会上不特定的人寻求帮助,社会上不特定的人知悉该信息后,为了该特定目的的实现,自愿无偿的将自己的合法财产为赠与的行为。所谓特定的自然人,又称之为受捐助人,是指经济上特别贫困,依我国现有的保障制度仍不能帮其摆脱困境,以至于影响正常生活的人。特定目的指的是因有如求学、治病等处于困境。特定部门指的是如学校、报社等新闻单位,也称之为募捐发起人。社会上不特定的人是指自愿无偿赠与财产给受捐助人的人,又称之为捐赠人。

　　(二)社会捐赠合同的性质

　　关于社会捐赠合同的性质,学界对此没有统一的定论。其中,有三种具有代表性的观点:

　　第一,社会捐赠合同属于实践性合同。 该种观点认为社会捐赠合同不仅仅需要捐赠人与受捐助人具有赠与财产的合意,而且应该对所赠与之物进行交付,只有这样赠与合同才成立,否则,不具有法律效力。持这种观点的人认为赠与合同本是无偿的,如果赠与人由于到期没有履行赠与合同要受到法律的强制的话,对于赠与人而言显得过于苛刻。我国《民通意见》的司法解释第128条对此进行了规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物交付为准。赠与房屋,如果根据书面合同办理了过户手续的,应当认定为赠与关系成立,未办理过户手续,但赠与人根据书面合同已将产权证书交予受赠人,受赠人根据赠与合同并已实际占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应当另行补办过户手续。”由此可见,我国实践中,赠与合同是按照实践性合同来处理。

　　第二,社会赠与合同为诺成性合同。 将社会赠与合同看成是诺成性合同,避免了对赠与人保护周全,而对受赠人却没有尽到应有的保护。显然,因为赠与人没有交付财产而使合同不成立,受赠人的预期利益则得不到保护,这与合同维护双方利益的宗旨不符,也不符合合同目的,如果将社会赠与合同定性为诺成性合同,赋予赠与人任意撤销权,也同样能够做到保护赠与人权利的目的。

　　第三,社会赠与合同以实践性合同为原则,诺成性合同为例外。即具有道德义务性质、社会公益性质以及经过公证的赠与合同为例外。

　　第四,从我国合同法制定的历史过程中看,赠与合同的性质的规定有很多反复之处。开始,我国的《合同法拟稿》借鉴日本和我国台湾地区的做法,把赠与合同认定为诺成性合同;1998年公布的合同法草案中又借鉴德国、意大利的做法,将赠与合同视为实践性合同。1999年的审议稿中又回到将赠与合同规定为诺成性合同的局面,多次反复。

　　笔者赞同第二种观点。理由如下:

　　首先,现代社会,只要双方具有订立某项协议的合意,合同即为成立,除法律对某种合同的实践性有特别的规定。在我国合同法中,立法上并未对赠与合同有特别规定,因此,其具有诺成性。

　　其次,将社会赠与合同视为实践性合同,与我国合同法第186条的规定有矛盾之处。该条款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前,可以撤销赠与。”而合同的撤销是以合同的成立为前提的,所以,只有赠与合同有效成立,才能行使撤销权。因此,只有当社会赠与合同是诺成性的条件下,才能认定任意撤销制度的存在。

　　最后,社会赠与合同是赠与合同的一种,把社会赠与合同视为诺成性合同,并且同时赋予赠与人的任意撤销权,能较全面的保护社会赠与合同双方的权益。

　　(三)社会赠与合同的成立

　　我国《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”合同的成立要经过要约和承诺两个阶段。社会捐赠合同中,常常会有某个部门,如报社等根据受捐助人的请求,发布募捐倡议,对此我们应对其进行准确定义,是要约还是要约邀请?

　　我国合同法规定,要约是指希望与他人订立合同的意思表示,是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人作出并受之约束的意思表示。而要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的是希望别人向自己发出要约,之后根据该要约决定签订与否,要约邀请人一般不受要约邀请的约束。

　　对于募集倡议,笔者认为其法律性质应为要约。

　　第一,该募集倡议由特定的人(受捐助人或者发起部门)发出,不存在要约人不特定的问题,也没有受要约人不知道从何承诺、向谁承诺的问题。另外,募集倡议的内容具体明确,社会捐赠活动中,募集倡议一般都是发起人接受受捐助人的委托,想社会上不特定的寻求帮助,捐赠人知晓该倡议后,资源无偿向发起人或者直接向受捐助人作出捐助的行为。

　　第二,捐赠倡议具有明确的订立社会捐赠合同的目的。受捐助人应根据捐赠倡议中所说的目的合理使用捐赠之物。社会捐赠的目的是集众人的力量,帮助特定个体度过经济上的暂时困难,将捐赠倡议认定为要约,有助于社会捐赠合同目的的实现。

　　第三,将募集倡议视为要约,有利于保护受捐助人的利益。视其为要约,捐赠人承诺到达之日,捐赠合同即有效成立,捐赠人对捐赠行为只享有撤回权,不享有撤销权。如果把募集倡议认定为要约邀请,则捐赠合同需受捐助人或者募捐发起人作出接受捐款的意思表示到达捐赠人时,社会捐赠合同才成立,同时,捐赠人既享有撤回权,又享有撤销权,不受其意思表示的约束。此时,捐赠人的利益得到了全面保护,但却损害了受捐助人的利益,不利于社会正义的实现。

　　(四)社会捐赠合同的法律特征

　　1、社会捐赠合同是双方法律行为,其包括三方当事人。社会捐赠合同包括捐赠人、受捐助人、募捐发起人,涉及三种法律关系。该合同因受捐助人或者募捐发起人发出要约,捐赠人的承诺而使合同成立,需要受捐助人和捐赠人两方当事人的合意,二者缺一不可。社会捐赠合同是特殊的赠与合同,第一,一般情况下,赠与合同的成立先是由赠与人作出赠与的意思表示,然后受赠人作出接受赠与的意思表示,在此过程中,受赠人一般不是主动的,而社会捐赠合同中,受捐助人积极发出需要帮助的信息,捐赠人积极作出捐赠的行为,两者都是积极主动的。第二,一般的赠与合同中当事人都是单一的个体,但社会捐赠合同的捐赠人一般是社会上的多数人,受捐助人往往是一个自然人,有事也可能是多个自然人。第三,一般的赠与合同不需要必须具备特定目的,而社会捐赠合同必须以特定目的(主要是为帮助受捐助人度过特定困难)为前提。

　　2、社会捐赠合同是诺成性合同。

　　3、社会捐赠合同是特定目的的赠与。社会捐赠合同的特定目的是捐赠人订立合同的动因和缔约的基础。如果受捐助人不为该目的使用赠与之物,那么,捐赠人可以主张合同目的不能而撤销或解除之。

　　4、社会捐赠合同为不要式合同。除法律另有规定之外,社会捐赠合同为不要式合同,合同的安全指数与当事人的信誉相关。当事人可以根据其相互之间的信赖关系,采用书面形式或者口头形式订立皆可。

　　二、社会捐赠合同与其他特种赠与合同的区别

　　(一)社会捐赠合同与附负担的赠与之区别

　　附负担的赠与,是指以受赠人为一定得给付为条件,或者说受赠人接受赠与后需负担一定义务的赠与。

　　1、受赠人有履行负担的义务,赠与人可以请求其履行。目的性赠与情形中,受赠人的行为并非其义务,如果受赠人不履行,赠与人只能根据合同目的之不能而主张不当得利返还请求权。

　　2、负担是从赠与财产中所为的给付行为,其给付的通常是有财产价值的给付。但是,目的性赠与中,受赠人的行为未必是财产上的,例如为求学而所得的帮助,求学这一行为并不是所谓的财产上的给付。

　　(二)社会捐赠合同与为公益事业目的的赠与合同之区别

　　为公益事业目的的捐赠合同,指的是自然人、法人或者其他组织为了公益事业,自愿无偿的向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产的行为。其与社会捐赠合同的主要区别有以下几点:

　　1、是否具有人身性不同。社会捐赠是捐赠人基于对特定受捐助人的同情直接为之赠与的行为,具有很强的人身性;为公益事业目的的捐赠不是直接针对受助人,所以,从捐款的发生和使用情况来看,其不存在人身属性。

　　2、合同性质不同。社会捐赠合同属于特种赠与之中的一种,在法律适用上,多数援引合同法中有关赠与合同的规定,没有特别法予之适用。为公益事业目的的捐赠属于社会公益捐赠,是合同法中规定的三种特殊的赠与合同之中的一种。且法律上规定有特别法。

　　3、受捐助人的法律地位不同。社会捐赠合同过程中虽然牵涉三方关系人,但合同的主体是捐赠人和受捐助人,募捐发起人被认为是受捐助人的办理人。而为公益事业目的的捐赠合同的主体是募捐人和捐赠人,而受捐助人仅被认为是受益人。