法律法理论文发表制度变革的宪法空间

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　　一、在基本权利与国家政策之间漂移的土地集体所有

　　1975年《宪法》进一步明确土地集体所有制。例如,1975年《宪法》第7条规定,农民仅仅可以“经营少量的自留地和家庭副业”;第9条规定,将公民财产权的范围限缩为“劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”。1978年《宪法》基本沿袭了1975年《宪法》的上述规定。自此,土地集体所有权作为国家政策的规范面向在宪法层面被确立。1982年《宪法》第10条第2款确立农村和城市郊区的土地归集体所有,并严格禁止侵占、买卖、出租或以其他形式非法转让土地。

　　自1978年开始迅速蔓延全国的家庭联产承包责任制促使土地集体所有由国家政策向基本权利的方向漂移。虽然家庭联产承包责任制被理解为集体所有制,但土地承包经营权却完全呈现出私有的面向。作为私权面向的土地承包经营权与作为公权面向的土地集体所有权呈反比关系,土地承包经营权强化的结果是作为国家政策的土地集体所有权渐趋弱化,⑤土地集体所有以更快的速度向基本权利方向漂移。这种漂移又倒逼修宪,给漂移预留更宽阔的空间。为回应土地经营方式的变革,1988年《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称《宪法修正案》)第2条规定,土地的使用权可以依法转让。这意味着农村集体经济组织有了处分土地使用权的合法空间。

　　2004年《宪法修正案》第20条将土地集体所有权构造成相对完整的财产权,将土地征收的限制等同于私有财产征收的限制,即为了公共利益,依照法律规定进行征收,并给予补偿。由此,土地集体所有权在现行宪法文本中被构造成了一项与私有财产权大体相当的基本权利,⑥完成了由国家政策向基本权利的漂移。

　　二、集体土地征收制度与(土地集体)所有权宪法规定的悖谬

　　与宪法上土地集体所有权向基本权利漂移的方向不同,《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地法》)对集体土地的管制渐趋严苛。《土地法》自1986年以来经历三次修正,第四次修正案草案也已进入全国人民代表大会常务委员会审议阶段。⑦每次修正虽然都渐次提高了征收补偿标准,但也渐次限制了集体土地使用权流转的范围。截至1998年,向农村集体经济组织之外的主体流转集体土地使用权只剩下“被国家征收”一途了。2004年《中华人民共和国土地法修正案》(以下简称《土地法修正案》)沿袭了上述对集体土地使用权流转范围的限制,即使2012年《土地法修正案》(草案)依旧保留了集体土地使用权流转限制条款。⑧如果说,以1988年《宪法修正案》为起点,《宪法》有关土地集体所有权的规定由国家政策向基本权利的方向漂移的话,那么《土地法》则将土地集体所有权涡轮式地推向了国家政策一端。从《土地法》几次修正案规定的集体所有土地可以流转的范围变迁,可发现这种逆向漂移的轨迹。

　　1.剥夺农村集体经济组织转让集体土地使用权的权利。1988年《宪法修正案》第2条对1982年《宪法》第10条进行了修正,禁止任何个人及其组织侵占土地,禁止以买卖或者其他方式转让土地所有权,但对于土地出租则不再禁止,且容许依照法律的规定转让土地使用权。这表达出来的制度意蕴是:在禁止土地所有权流转的同时,在某种程序上松绑了土地使用权的流转,即农村集体经济组织可以在遵守土地用途管制的前提下,通过买卖或出租的方式实现土地使用权的流转。但是,按照《土地法》规定的用地程序,任何个人和单位需要使用土地进行建设时,都只能向政府提出使用国有土地的申请,集体土地使用权入市的制度通道并未开放,农村集体经济组织依法处分土地使用权的权利未被明确赋予,相反却从“可以依法转让”土地使用权变为“依法不得转让”土地使用权。2004年修正后的《宪法》第10条第4款的内容完全被架空,回到了1988年《宪法修正案》以前的状态。

　　2.征收目的并非都包含公共利益要素。根据2004年修正后的《宪法》第10条第3款的规定,公共利益是对征收权行使的主观限制;而根据2004年修正后的《土地法》第43条的规定,任何个人和单位需要获得土地使用权进行建设时,只能申请使用国有土地,不得指向集体土地。那么,政府基于“任何个人和单位”的申请征收集体土地是否都符合公共利益呢?答案并不总是肯定的。尽管对公共利益的解释日益宽泛,⑨但单位和个人的建设不可能都基于公共利益目的。

　　3.农村集体经济组织无缘开发利益。依照2004年修正后的《土地法》第47条的规定,土地被征收时的补偿以原用途收益为计算基准,补偿费包括土地补偿费(按照土地原用途折算)、安置补助费(按照土地承载的相应人口的安置成本计算)、青苗补偿费(按照所种农作物的市场价值计算)和地上附着物补偿费(按照建造成本计算)。这种依原用途计算出来的补偿标准,忽略了土地因开发带来的经济收益,无异于土地开发利益的国有化。相反,如果集体所有的土地不经由征收,而由农村集体经济组织通过市场机制出让使用权,则农村集体经济组织就可能分享开发利益。可见,《土地法》堵塞了《宪法》构建的土地使用权进入市场的管道,其结果是剥夺农村集体经济组织有可能分享的开发利益。

　　三、集体土地征收制度可能的变革及其宪法空间

　　既然实践中土地集体所有权由国家政策向基本权利漂移,那么2004年《宪法修正案》是否为《决定》预示的集体土地征收制度变革预留了足够宽的空间呢?对于此问题,笔者试从以下几个方面进行回答:1.限缩征收范围。《决定》允许农村集体经营性建设用地入市,就必然会缩小征地范围。因建设需要使用集体土地的农村集体经济组织的单位和个人可通过购买获得所需的集体土地,这意味着由国家独占土地一级市场的局面被部分打破,进行建设的个人和单位可以选择使用国有土地或集体土地,农村集体经济组织所有的经营性建设用地无须通过征收程序“变脸”为国有土地,就能够直接在农村集体经济组织和需用地的单位、个人之间流转。即便是为了公共利益需要使用集体土地,政府也可不通过征收而是通过协商购买取得。

　　因为允许农村集体经济组织所有的经营性建设用地进入市场,就相当于赋予了农村集体经济组织交易经营性建设用地的权利,政府基于公共利益目的需要使用上述土地时,如能与农村集体经济组织达成合意,就无需通过征收程序而直接通过购买取得。根据2004年修正后的《土地法》的规定,农村集体经济组织的土地不能入市,政府基于公共利益目的产生使用农村集体经济组织土地的需要时,即便政府在事实上可以与农村集体经济组织达成协议,也不能通过协商购买程序获取农村集体经济组织哪怕“一寸”土地,这是因为农村集体经济组织根本就没有“卖”的权利。

　　而1988年《宪法修正案》中有关土地使用权可以依照法律规定转让的规范则为农村集体经济组织的土地入市预留了空间。2004年《宪法修正案》规定,征收集体经济组织的土地必须基于公共利益目的,但值得注意的是,即便是基于公共利益目的,征收行为也是“可以”而不是“应当”,更不是“必须”。从这个角度看,《决定》是对2004年修正后的《土地法》的纠偏。

　　2.提高补偿标准。2004年修正后的《土地法》规定的,集体土地征收补偿以根据收益还原法计算出来的前三年平均产值的一定倍数为标准,这一标准远远低于市场价值。一般而言,补偿标准应是被征收不动产的公平市场价值,其可以在一定程度上屏蔽政府的恣意。⑩但集体土地因为不能入市,所以不存在市场价值,集体土地的开发利益被完全国有化。《决定》允许农村集体经济组织经营性建设用地进入市场,意味着上述土地获得了市场价值,可以参照市场价值进行补偿。一旦集体所有土地与国有土地“同等入市,同权同价”,农村集体经济组织就可以分享开发利益。按照市场价值提高土地征收补偿标准更切合2004年修正后的《宪法》第10条第3款规定的“依照法律的规定给予补偿”。在此,补偿必须暗含着等价和公平,否则就是带有惩罚性的没收。

　　3.征收程序的正当性补足。2004年修正后的《土地法》规定了由政府一手“包办”的征收程序,其忽略了土地集体所有权作为基本权利的面向,而强调其作为国家政策的面向。瑏瑡?《决定》明确提出“规范征地程序”,这预示着农村集体经济组织在征地程序中将有更多话语权。“任何人都不能做自己案件的法官……对当事人做出不利决定时,应听取其意见”,瑏瑢?这是正当程序的基本要求。土地集体所有权由国家政策向基本权利的漂移,为征收程序正当化准备了足够的空间。既然土地集体所有权作为基本权利的面向日益清晰且征收是对这种基本权利的不利处分,那么集体经济组织就当然应该参与其中,而不应再被动地“服从国家建设需要”。

　　4.国家生存照顾义务的加强。集体土地不仅是集体的财产,在城乡社会保障制度二元分立的背景下,它还承载了农民生存保障的功能。其中,经营性建设用地将农村劳动力转移到非农产业,解决了大量隐形失业人口的就业问题。将集体土地征收后,农民必须重新择业,重新学习劳动技能。《决定》提出完善对被征地农民的保障机制,标志着国家要更好地履行对被征地农民的生存照顾义务。2004年修正后的《宪法》关于“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”、“国家创造劳动就业条件”的规定,都为国家更好地履行对被征地农民的生存照顾义务提供了规范依据。

　　四、余论

　　自2004年修正后的《宪法》中的土地集体所有经由国家政策向基本权利漂移后,在应对集体土地征收制度的可能变革的问题上,其制度空间绰绰有余。与《决定》赋予农村集体经济组织流转经营性建设用地的权利相观照,2004年修正后的《宪法》第10条第4款规定,土地使用权“可以依照法律的规定转让”。在此,2004年修正后的《宪法》所指的“土地”显然不限于“经营性建设用地”。

　　相对于2004年修正后的《宪法》确立的开放的制度空间,《决定》预示的集体土地征收制度变迁更像一次“补课”———将《土地法》中的相关规定推向合宪的轨道。当然,如果具体到微观的制度设计,仍需要复杂的解释作业才能清理出2004年修正后的《宪法》给集体土地征收制度变革留下的空间。

　　例如,农村集体经济组织经营性建设用地入市是否会改变2004年修正后的《宪法》确立的土地所有制结构?特别是当出让农村集体经济组织经营性建设用地时,受让方如果不是政府而是政府以外的主体,农村集体经济组织则只能出让经营性建设用地使用权,土地的所有权主体不变,仍然是农村集体经济组织。这样就可能出现城市土地中夹杂集体所有的土地。

　　当然,我们也可解释2004年修正后的《宪法》所规定的“城市”只包括“1982年修宪时既有城市范围内的土地,而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地”。瑏琐?这样,城市中出现农村集体经济组织所有的土地则并不违宪。