商务法职称论文发表论电子合同主体的缔约能力

　　摘要： 影响民事主体缔约能力的主要因素是意思能力和信用基础。作为交易基础的信用经历了从身份信用向个人信用,再从个人信用向资金信用过渡的过程。在网上交易中,由于交易主体的匿名性以及交易双方非直接接触的特点,个人和企业自身信用对于交易安全的保障作用已大为削弱,也为当事人意思能力的判断带来了挑战。目前网上交易不仅以个人和企业信用为基础,还利用资金信用、第三方信用以及交易信用评级等制度来确保交易安全,提高交易效率。网络环境下影响交易主体缔约能力的因素正在发生改变。

　　关键词：商务法职称论文发表,期刊投稿,电子合同主体,缔约能力

　　一、缔约能力以权利能力为基础

　　合同法第九条第一款规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”权利能力在近现代民法上作为民事主体资格的同义语而使用,是自然人或组织享有权利和承担义务的能力,所要解决的问题是明确哪些可以成为民法上的人。虽然表述为权利能力,该含义不仅包含了享有权利之能力的内涵,还包含了承担义务之能力的内涵,但这里的权利和义务并非一一对应关系。在某些情况下,具有权利能力者享有的权利在范围上大余其所能承担的义务,甚至偏重于强调民事主体享有权利的资格,而非承担义务的资格。

　　例如,合同法第四十七条第一款规定,限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同有效,无需经法定办理人追认。再如,民法通则第一百三十三条第一款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”侵权责任法第三十二条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。

　　不足部分,由监护人赔偿。”可见,具有权利能力并不一定具有义务能力或者责任能力。从某种意义上讲,无行为能力人和限制行为能力人是享有一定“特权”的,其享有权利的能力与承担义务的能力并不对等,因此产生的负担由其他社会成员负担。权利能力与义务能力并非完全是一回事。自然人的权利能力平等、主体资格平等,但承担义务的能力未必平等。

　　合同领域的绝大部分问题属于个人意志的决定的领域,合同法所要解决的问题就是决定哪些应由交易主体自主决定,哪些应交由国家控制。近现代民法已经确立了一个基本原则,即每个生物学意义上的人都享有被看作法律意义上的人的权利,每个人的意思均应得到最大限度的尊重。据此,缔约能力不再以身份为基础,而以人的权利能力为基础;交易也不再身份信用为基础,而个人信用和企业资本信用为基础。

　　二、缔约能力属于行为能力的范畴

　　行为能力是民事主体通过法律行为行使权利和承担义务,从而产生、变更或消灭民事法律关系的能力。权利能力所要解决的是民事主体资格的问题,行为能力则要解决民事主体所为民事行为的效力问题。有观点认为,传统理论中的民事行为能力既包括从事合法行为的能力,也包括实施非法行为的能力。{1}笔者认为,非法行为的效力由法律直接规定,而非以当事人的意思表示为依据,不以当事人具有民事行为能力为条件。同理,合同当事人是否具有缔约能力会直接影响合同的效力。而违约能力的概念就缺乏逻辑基础,违约的效力由法律直接规定,而非由违约行为确定。

　　财产对于民事主体的法律能力具有重要意义,但财产属于行为能力的要素还是权利能力的要素,存在争议。有学者强调责任财产对于人格的作用,认为“脱离财产的人格非为一种完整的人格,甚至可以说,无财产的人格只是一张空头支票,无论自由也罢,安全也罢,尊严也罢,非以财产权的享有为基础不可。而广义财产理论无比聪慧地运用了一种最为抽象的方法,阐明了人格之中所必须包含的财产要素,使人格的阐释达到丰满。”并提出了无财产即无人格的观点。{2}有不同观点认为,“即使民事主体由于没有财产,因而没有所谓的商业资信而被排斥在市场交易之外,这也不意味着他被一般性地排斥于所有的民事活动之外。

　　无财产即无人格这样的命题却以一种绝对的方式将财产与人格相勾连,把广义上成为市民社会之一员的人格狭义地处理为进入市场之地从事交换的资格的意思。”{3}个人赖以生存的物质基础对于人之所以为人具有重要意义,但这种物质基础是否可以等同于法律意义上的财产,以及在缺乏这种物质基础的情况下,个人是否就没有权利能力,似难得出肯定结论。相对而言,将财产视为行为能力的一个要素更为合理,而且只有在交易活动中来探讨这一要素才具有合理性。财产不仅是人赖以生存的物质基础,还是人承担民事责任的基础之一,随着商品经济的发展,财产状况对于民事主体行为能力,尤其是缔约能力的影响日益增大。

　　“在市场交易体系中,人格依附于财产,或者干脆可以说,市场上的人格就是财产。与你交易的人,并不把你看作一个本来意义上的人,而是把你看作是一个财产的符号。在这里,我们终于看到了‘物’对‘人’的取代和遮蔽。无财产即无人格描述和宣扬的正是一种市场交易伦理,一种见物不见人,以物度量人,将他人看作实现自己需求的物质性手段的商业观念。”{4}这一观点反映了财产信用及履约能力对于缔约能力的基础作用。自然人的信用至少应包括个人所拥有的财产、劳动力及社会关系三个方面。某一自然人在特定时期可能不拥有财产,也可能不具备劳动能力,但总是处于一定的社会关系之中,其缔约能力并非完全以实际拥有的财产为基础。

　　因此,就自然人而言,影响其缔约能力的主要因素不是责任能力,而是意思能力。法人的信用基础则为责任财产。影响法人缔约能力的因素是是否具有自己的责任财产及意思机关,包括意思形成机关和意思表示机关。此外,虽然民事主体具有平等性,但在价值取向上,自然人具有目的性,而法人具有工具性,故在确定自然人的缔约能力时,主要应从扩展自然人的行为范围和保护自然人的权利为出发点,不宜过度强调其责任财产;而在确定法人的缔约能力时,主要以保护交易安全、促进交易效率、实现目的事业为出发点,责任财产更为重要。

　　三、网上交易主体缔约能力的影响因素

　　民事主体是否具备缔约资格,取决于其意思能力和责任能力。意思能力包括形成意思和表示意思的能力,而民事主体在交易活动中的责任能力取决于民事主体的交易信用情况。在网络环境中,人与人之间组成了一个完全的陌生人社会,网络用户相对于现实中的人而言进一步“原子化”、同质化。在多数情况下,确实搞不清楚坐在另一台电脑面前与你交流的是谁,这真实反映了网络社会的特点。我们不知道对方的年龄、性别、受教育程度、个人修养、性格禀赋、面相善恶、社会关系、物质财富、精神状况。

　　在现实社会中所能了解的关于一个人的所有特征在网络上都无从感知。而这些个人特征决定了一个人的信用,进而决定了此人是否是一个合适的缔约对象。此外,现实中的人有住所、有工作单位、有固定的社会关系、有一定的物质财富,因此,他们是可靠的交易对象,即使违约总能找到责任主体。总之,在现实交易和缔约过程中,获得的信息足以基本判定缔约相对方的信用状况。网上交易在信息搜集、信息传递等方面具有优势,但在信息的鉴别、信用信息的反馈等与缔约及履约行为有关的方面则处于劣势。曾有一名8岁小孩以其父亲身份证号注册,在网上订购一台打印机,当货物送到家里,小孩的家长拒绝受领。{5}

　　有人在网拍卖鹞式战斗机的机体,一名小孩用父亲的名义购买了。这类合同的效力如何确定呢?损害网上交易安全、阻碍网上交易发展的核心问题是网络匿名制及其交易方式使交易主体无法获知对方准确、全面的信息,以个人信用和企业财产信用为基础的交易制度受到挑战。合同签订前,对于合同相对人的缔约能力以及履约能力无法作出准确判断;合同签订后,由于责任主体不明确,且追责成本很高,合同权益难以得到有效保障。目前破解网上交易主体缔约能力难题的主要途径有二:一是建立新型、有效的交易信用担保机制,二是重新审视意思能力对于缔约能力的意义。具体而言,可以采取以下措施:

　　建立网上交易实名制

　　实名制是真实身份制而非真实姓名制。同一姓名并不指向唯一自然人,而身份的含义比姓名复杂得多。“谈及‘身份’,我不是简单地指你是谁,而是指有关你的所有的事情。”{6}网络实名制从操作上可以分为前台实名制与后台实名制。前台实名制实质是强制性地要求网民披露其社会身份与虚拟身份之间的映射关系。而后台实名制则是将其社会身份与在线身份之间的映射关系备案于运营商的服务器数据库中以备查验,网民在虚拟社区中可以匿名或者使用虚构的网名进行活动。 {7}

　　目前,网络实名制主要采用的是匿名实名制。网络实名制的最大挑战是如何保护公民的匿名言论自由以及网民的个人信息安全,在实践中遭遇的阻力较大。 2012年8月23日,韩国宪法裁判所判决该国网络实名制违宪。尽管如此,各国仍在积极推行和探索网络实名制,例如,美国提出了网络空间可信身份战略,营造并推广身份生态系统。2007年,德国政府就通过了一项有关互联网监管的法案,要求邮件服务提供商必须保存每个邮箱用户的个人身份确认资料。 {8}2008年,法国政府开始准备确立网络签名制度,推行网络用户实名制,执行新的严格立法以全面净化网络环境。{9}

　　是否实行网络实名制争议很大,但对于实行网上交易实名制争论却不大。实践中,网上交易平台一般都要求平台上的经营者提供能确定其身份的真实信息。例如,在淘宝网开店需要上传身份证,而在淘宝商城开店需要提交营业执照、税务登记及营业额等资料。建立网上交易实名制应注意以下三个问题。首先,为了保护网络用户个人信息安全,应着力制裁违法获取、使用他人信息的行为,建立惩罚性赔偿和举证责任倒置制度。

　　信息使用人应当证明其获取、使用信息来源的合法性。其次,网上交易实名制不仅要关注交易主体信息获取、保存、使用的合法性和安全性,还要明确个人信息保存单位的信息披露义务及程序。实践中,网络服务提供者会以保护用户隐私为由拒绝提供后台登记信息。{10}最后,要进一步规范网络服务提供者的登记行为,后台登记应当准确,网民真实身份与虚拟身份能够形成准确映射。