刑法论丛关于故意传播艾滋病行为的刑事立法

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　　摘要 故意传播艾滋病的行为刑法上如何定性在我国一直存在争议，这种争议为司法实践中对于此种行为的定性带来了很大的困难。对于故意传播艾滋病行为的刑事立法模式选择应当在了解我国国情的基础上结合行为本身的特点作出。

　　关键词 刑法论丛,故意传播,艾滋病,立法模式

　　艾滋病的医学全名为“获得性免疫缺陷综合症”，它是由人体免疫缺陷病毒引起的。这种病毒终生传染，破坏人的免疫系统，使人体丧失抵抗各种疾病的能力。艾滋病被称为“世纪杀手”，国际医学界至今没有治疗艾滋病的有效药物和疗法。

　　目前，艾滋病在全球范围内继续呈蔓延之势。据联合国艾滋病规划署和世界卫生组织于2006年11月21日共同发布的《2006年世界艾滋病报告》显示，2006年全球新增艾滋病病毒感染者430万，使艾滋病病毒感染者总数达到3950万，同时全球又有290万人死于艾滋病。我国卫生部于2006年11月22日也公布了我过的艾滋病现状：截止2006年10月31日，全国累计报告艾滋病183733例，死亡12464人。

　　从这些触目惊心的数据中我们不难看出，当今世界艾滋病的防治工作是一个艰巨而长远的任务，而故意传播艾滋病的行为危害性就更加不容忽视。世界上很多国家在刑事立法时已经对故意传播艾滋病的行为达成共识——这种行为需要受到刑事处罚。但是对实施这种行为的人定什么罪，处多久的刑，每个国家又有自己的不同考量和选择。同样，这个问题在我国也成了学者争论的焦点。

　　一、国外立法模式

　　(一)独立成罪模式豍

　　所谓独立成罪，就是直接将艾滋病犯罪写进法条，设置专门的罪名。目前采用这种模式的主要有俄罗斯、我国台湾地区和美国的部分州。比如《俄罗斯联邦刑法典》第122条就专门设立了“传染艾滋病罪”，对“故意将他人置于感染艾滋病的危险之中”，“明知自己患有艾滋病而传染他人”，“对二人以上或对未成年人实施上述行为的”，以及“因不适当地履行自己职责而使他人染上艾滋病的”行为处以相应的刑罚。我国台湾地区1997年12月16日通过了《后天免疫缺乏症候群防治条例》的修正案，规定对明知自己感染艾滋病病毒，仍与他人有性行为或捐血供人使用者，即使无人受害，仍将被处7年以下有期徒刑的重罪。

　　(二)非独立成罪模式豎

　　非独立成罪模式是指虽然定故意传播艾滋病的行为进行刑事处罚，但没有设置专门的罪名，而是囊括在其他罪名之下。这又包括两种情况：

　　一是将其作为谋杀罪或者故意伤害罪论处。如美国佐治亚州规定，不管是否有预谋，对有意传播艾滋病病毒(包括性交、让人使用污染针头、捐送血液、血制器、人体组或者器官)造成他人死亡者，按谋杀罪论处豏;芬兰、应该等国家也采用此种模式。

　　二是将故意传播艾滋病的行为纳入传播传染病或者性病的相关责任法范畴进行处罚。如瑞士、奥地利、日本、澳大利亚等国家都采用了此种模式。

　　二、我国《刑法》对故意传播艾滋病行为可能成立的罪名

　　(一)投放危险物质罪

　　《刑法》第114条规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。把故意传播艾滋病的行为借用到危害公共安全罪的罪名之下，就要套用此条文中投放危险物质罪的行为方式——“投放传染病病原体”。诚然，传播艾滋病病毒危害了不特定多数人的安全，但是这种行为又不像放火或者决水那样，一旦行为发生就会导致不特定多数人的生命安全、财产安全受到威胁。艾滋病病毒从被传染到病发还有一段潜伏期，而且它的传染模式是链条型的，不像炭疽菌之类的病菌传染模式为网状。如果行为人只是把艾滋病病毒传染给特定的人，其主观上也没想过要危害公共安全的话，将其行为定为投放危险物质罪就会造成明显的主客观不相符。而且，投放危险物质罪是个危险犯，只要足以造成对不特定多数人安全的威胁就会构成犯罪。那么，传播艾滋病病毒的行为要被定为此罪的话，我们该如果划分“足以构成威胁”这个界限呢?所以，仅以投放危险物质罪来定义传染艾滋病病原体的行为是不周延的，根本无法涵盖传染艾滋病的所有情况。

　　(二)故意杀人罪

　　故意杀人罪的行为模式是多样的，一切以非法剥夺他人生命为目的实施的行为都可以成为故意杀人的方法。把传染艾滋病病毒的行为借用在故意杀人罪之下是有一定道理的。艾滋病是不治之症，一旦传染给别人就是剥夺了他人继续生存的权利，侵犯了他人的生命权豐，这与用刀砍、用枪杀的方式在本质上没有区别。但是，故意传播艾滋病病毒的行为在刑法理论上有一个无法回避和解决的矛盾：故意杀人是结果犯，故意杀人的行为在理论上可以划分为预备、既遂、未遂几种形态，以故意传播艾滋病病毒去杀人，行为人既是犯罪的主体，又是犯罪的工具，那么这种方式的故意杀人，它的预备阶段是什么呢?是自己患上艾滋病还是患病以后开始接触被害人?此外，艾滋病是有潜伏期的，少则几年，多则十几年，犯罪行为与犯罪结果之间的时间间隔可能会很长，在此期间，如果被害人是由于别的原因死亡，那传播艾滋病的行为和被害人死亡结果之间的因果关系就要中断，行为人的故意杀人行为就是未遂豑。故意杀人罪是重罪，未遂与既遂的不同必定影响量刑的不同。那么，为了司法公正，行为人故意传播艾滋病后，我们是不是应该等被害人的病理潜伏期过完，才能判断被害人是死于艾滋病还是死于其他导致因果关系中断的原因，才能给行为人定正确的罪，量合适的刑?但是很明显，我们的司法资源是远远做不到的。所以，支持将传播艾滋病病毒的行为定为故意杀人罪的学者是简化了犯罪行为与危害结果之间的因果关系，简单地将感染艾滋病与死亡等同起来，忽略了行为与结果之间出现其他因素的可能性。

　　(三)故意伤害罪

　　将故意传播艾滋病的行为定为故意伤害罪有一个优势：定罪量刑的标准很统一。行为人一旦把艾滋病传染给他人，那就肯定对他人的身体造成了伤害，一定是故意伤害罪既遂，并且一定是重伤。因为不管是否有介入因素，不管介入因素是是否导致被害人死亡或者再受伤，被害人在被感染的那一刻就已经是重伤了，他的免疫系统在感染的时候就瘫痪了。这就不会像故意杀人罪那样出现未遂与既遂的巨大分水岭。学界对于定故意伤害罪的缺陷主要集中与：行为造成的危害可能会与行为人受到的刑罚不相符。比如被害人被感染艾滋病病毒到死亡中间没有发生任何导致因果关系中断的其他事由，也就是说行为人故意传播艾滋病的故意伤害行为直接导致了被害人的死亡，可行为人却定了故意伤害罪而不是故意杀人罪。笔者认为这个问题远比上述定故意杀人罪时出现的问题要好解决的多，定故意杀人罪出现的矛盾会导致我国刑法理论体系中最基本的内容动摇，而定故意伤害罪出现的问题却可以靠法官的自由裁量权来解决。故意伤害罪的量刑幅度有三个档次，也其中包含了有期徒刑、无期徒刑和死刑的量刑幅度。针对上述情况，完全可以在量刑幅度上做出选择，来中和罪名无法准确揭示行为危害性的矛盾。法官在具体案件中可以综合考量各种情节，适当从轻或者从重，完全可以做到罪责刑相适应。

　　(四)故意传播性病罪

　　将故意传播艾滋病的行为借用在故意传播性病罪之下，理由在于：艾滋病通过性途径可以传播，理应属于性病。豒我国1991年8月12日发布的《性病防治管理办法》就将艾滋病纳入了性病的范围。本来在行为方式上，故意传播艾滋病要更接近故意传播性病罪，但是我国《刑法》第360条明确规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。这一条明确将传播性病局限在了“卖淫、嫖娼”中，行为人如果不是在卖淫、嫖娼过程中传播艾滋病，那就不能将其行为类推解释为传播性病。

　　三、我国可采的立法模式构想

　　笔者认为，独立成罪的立法模式固然简便易行，在刑法理论上也不会有太多的矛盾和争议，但是从社会效果的层面看却并不十分理想。将一种社会现象直接写入刑法并且独立成罪的方式会导致无限扩大刑法的适用范围。如果故意传播艾滋病要定一个罪名的话，是不是故意传播肝炎也要定一个罪名呢，肝炎虽然没有艾滋病危害大，但也会造成对人体机能的巨大伤害而且是个很普遍的社会现象。法律的生命在于解释。不能总是单纯地增加罪名，无限扩大刑法的内容，而应该尽量发挥现有刑法体系的作用。所以，我国在选择立法模式时应当选择非独立成罪模式。

　　在非独立成罪模式下，故意传播艾滋病的行为应当借用在哪个罪名之下，笔者认为故意伤害罪最合适。之所以没有选择传播性病罪，原因有：

　　1.我国《刑法》规定了传播性病罪只能在卖淫、嫖娼中成立。法律规定之所以要卖淫、嫖娼才成立传播性病罪，是因为一般的性行为传播性病，被害人虽然对被感染性病的结果不是自愿，但对发生性行为却是自愿的，而且据统计，95%的性病患者是通过不洁净的性交感染的，卖淫、嫖娼是传染性病的主要途径。豓而司法实践中我们发现，很多通过性行为被感染艾滋病的被害人都不是因为卖淫、嫖娼，而是因为正常的男女朋友关系在不知情的情况下被感染，如果说传播性病罪中的被害人在主观上具有一定过错——嫖娼本身就是违法行为而且作为一个普通人都知道不洁的性行为可能导致性病的常识却仍然怀着侥幸心理的话，那在正常的男女朋友关系中被感染艾滋病的被害人就是完全没有过错的。针对这种情况，故意传播性病罪的外延就不够宽，不能够囊括所有的故意传播艾滋病的行为。

　　2.故意传播性病罪的量刑幅度不能与故意传播艾滋病的社会危害性相当。故意传播性病罪只有一个量刑幅度——5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。很明显，即使顶格判处行为人5年有期徒刑也会导致罪责刑不相适应，属于具有严重危害性的行为定轻罪处轻刑，是无法做到定故意伤害罪然后选择合适的量刑幅度以求达到行为与刑事责任之间平衡的。

　　因此，笔者认为，将故意传播艾滋病的行为借用在故意伤害罪之下，无论从刑法理论还是司法实践来看都是最合理的一种选择。

　　综上所述，本文通过对现有各国立法模式的借鉴，结合我国刑法规定的现状以及司法实践的需要和操作性，认为在现有司法资源的前提下将故意传播艾滋病的行为纳入故意伤害罪中去考虑，能最大限度地节约司法资源、平衡罪责刑之间的微妙关系，也能对故意传播艾滋病的危害行为作出最合理处罚。