犯罪研究之阐述伪证罪

　　犯罪研究之阐述伪证罪 推荐站内犯罪类期刊：《犯罪研究》杂志是由上海市社会科学界联合会主管、上海市犯罪学学会主办，经国家新闻出版署批准出版的专业性理论刊物，刊号为CN31-1809/D。本刊创刊于1981年，原名《刑侦研究》，于1983年成为上海市犯罪学学会会刊。

　　关键词: 犯罪研究,适用领域,主体范围,追诉程序,证明规则

　　内容提要: 我国《刑法》关于伪证罪的规定可以说是对伪证行为的有力打击，但细究关于该罪名的立法，在适用领域、主体范围、追诉程序及证明规则的规定上仍欠科学性。笔者主张，在对《刑法》修改时应扩大伪证罪的适用领域，将被害人、单位纳入伪证罪的主体范围，并删除记录人;在对《刑事诉讼法》修改时，应完善、确立对该罪的追诉程序和证明规则。

　　一、关于伪证罪的适用领域

　　1.诉讼目的统一性的需要。我国三大诉讼的具体目的有所区别，但司法机关审判活动的根本目的是通过解决纠纷和冲突，来维护社会秩序和恢复被破坏了的秩序关系，因为“任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人，而且也同时危及到统治秩序。”[1]包括民事领域在内的各种纠纷都意味着主体权益受到侵害时，一定的社会利益也遭到不同程度的破坏。如《中华人民共和国民事诉讼法》第3条对民事诉讼任务的规定是：“……维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行”。因而，伪证行为无论是存在于刑事诉讼中，还是存在于民事、行政诉讼中，都同样会对社会利益构成侵害，从而破坏诉讼目的的统一性。

　　2.伪证行为侵害的客体具有一致性。新《刑法》之所以将伪证罪由旧《刑法》“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章调至“妨害社会管理秩序罪”一章，是因为该罪侵害的客体是复杂客体，即国家的司法权和公民的人身权利、民主权利。笔者认为，伪证罪无论是存在于刑事诉讼中，还是存在于民事或行政诉讼中都同样会损害国家审判活动的公正性、权威性与统一性，扰乱司法活动的正常秩序，将伪证行为在不同诉讼中的情况加以区分，确定不同的性质，显然忽视了该行为所侵害的客体的一致性。

　　3.法律规定之间存在矛盾。新《刑法》第306条规定了辩护人、诉讼办理人毁灭证据、伪造证据妨害作证罪;第307条则规定了妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。这两条的规定是“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼办理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑”。依据法律规定，刑事诉讼中的诉讼办理人是指接受公诉案件的被害人及其法定办理人或者近亲属，自诉案件的自诉人及其法定办理人，附带民事诉讼的当事人及其法定办理人的委托，以被办理人的名义参加诉讼，进行诉讼活动的人。在公诉、自诉和刑事附带民事三类诉讼中，刑事附带民事诉讼因适用实体法和程序法与纯粹的民事诉讼所适用的基本相同，因而其应是属于民事诉讼性质上的，但依新《刑法》第306条的规定，在刑事附带民事诉讼中，可能产生伪证罪，而在纯粹的民事诉讼中则不可能产生伪证罪，这显然自相矛盾。

　　二、关于伪证罪的主体范围

　　依我国《刑法》第305条规定，伪证罪的主体是特殊主体，且仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人，不包括单位。笔者认为，刑法对伪证罪主体范围的规定缺乏科学性，单位应为伪证罪的主体，记录人则不应为该罪的主体。

　　1.单位应为伪证罪的主体。“单位犯罪是随着市场经济的发展而逐步产生和发展起来的一种犯罪行为。目前，对单位实施的严重危害社会的行为给予刑罚处罚，已成为世界各国立法的一个普遍原则。”[2]我国1979年通过的《刑法》中没有单位犯罪的规定。1997年修改后的新《刑法》，采用总则与分则相结合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任。但由于“一方面，从事实上看由于单位、团体不具备自然人才有的感知力、记忆力和表达力，无法形成证言;另一方面，从法律上看，《刑法》中的单位犯罪不包括伪证罪在内，单位‘伪证’无法承担伪证罪的刑事责任”，[3]因而《刑法》中的伪证罪主体当然也就不包含单位。笔者认为，这一规定欠科学性，单位可以构成伪证罪的主体。首先，单位是人格化了的虚拟的人，同样具有权利能力和行为能力。虽然在刑事诉讼中单位的“作证”是通过特定的自然人的决策而形成为单位整体的思想，但这些决策一旦上升为单位的整体思想，已不再是特定的自然人个人意志的选择，是在单位意志支配下的行为，是单位行为的组成部分，并且不能脱离单位而存在，单位应当对代表其意志而对案件情况出具证明的行为负责。其次，单位是一个人格化的社会系统，它在意志的体现和行为的实施即“作证”中，确实不同于自然人那样合于简单一身，而是集于复合一体。笔者认为，不能因为拟制的人具有复合性，而否定它的单一性，否则，无异于承认单位犯罪实际上是单位和自然人共同犯罪，或者人为地将拟制的一个人分解成两个人。若单位出具虚假证明，在单位犯罪的情况下，犯罪是一个，犯罪主体也是一个。当然，作为刑事责任必然后果的刑罚，也就应当加于以单位名义出具该证明的单位。相反，单位出具虚假证明，而以伪证罪为由受处罚的却为自然人，这显然与罪责自负、刑止于一身的刑法原则相矛盾。再次，我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”从立法的统一性角度考虑，我国刑事立法亦应承认单位可以成为证人，单位故意提供虚假证明应构成伪证罪。最后，在刑事司法实践中，存在单位出具证明作为证据使用的情况，如关于某项事实或某人身份的证明，这说明单位可以作证。而与此同时，单位若出具了虚假证明妨害了司法活动却又不能被有效惩治的情况却大量存在。因而为达到立法与司法实践的统一，完全有必要在立法上承认单位可以构成伪证罪的主体。

　　2.记录人不应成为伪证罪的主体。依我国《刑法》第305条规定，记录人可以构成伪证罪的主体。笔者认为，记录人作虚假记录的应当构成徇私枉法罪，而不是伪证罪。首先，记录人作虚假记录行为侵害的客体与伪证行为所侵害的客体不同。我国《人民法院组织法》第14条规定：“各级人民法院的书记员，担任审判庭的记录工作”。《人民检察院组织法》第27条规定：“各级人民检察院设助理检察员和书记员各若干人……书记员办理案件的记录工作和有关事项”。这说明，记录人与审判人员、检察人员一样属于国家司法工作人员的性质，与证人等诉讼参与人的身份有质的差别。记录人故意作虚假记录，意图陷害他人或隐匿罪证的，不仅妨碍了国家司法活动，也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，这与伪证罪侵占的客体有着较大的差别。其次，记录人并不符合“作证”的证人一些特性。我们知道，证人是在案件发生之前即了解案件情况的，鉴定人是凭借其专门知识对案件的专门问题作出鉴定结论的，而记录人仅是将证人等主体陈述的内容加以记录、整理的人，其并不了解案情，且我国法律规定，所有笔录最后都应经被询问人或讯问人阅读或向他们宣读，经他们同意签名后方有效。因而，记录人员对本是真实的证据进行的篡改行为，显然是利用职务之便，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，该种行为应构成徇私枉法罪。最后，世界上大多数国家的《刑法》均将伪证罪的主体规定为证人、鉴定人和翻译人三种，均不包含记录人。如《德国刑法典》第153条规定：“行为人在法院或者其他负责证人或者专家的发誓的讯问的机关面前，作为证人或专家，不宣誓的虚假陈述的，处3个月以上5年以下自由刑。”[4]《日本刑法典》第169条规定：“依法宣誓的证人作虚伪陈述的，处3个月以上十年以下惩役。”第171条规定：“依照法律宣誓的鉴定人、口译人或笔译人，作虚伪的鉴定、口译或者笔译的，依照前两条的规定处断。”[5]英国《1911年伪证法》第1条第1款规定，如果一个人在诉讼过程中作为证人或翻译人员进行了合法的宣誓，而又故意在本案的实质性问题上作了虚假的或他不相信其为真实的陈述，那么，他就犯了伪证罪。该罪是只能依据起诉程序审判的罪行，其最高刑罚为7年监禁。[6]我国台湾省《刑法典》第168条规定，伪证罪是指在执行审判职务之公署审判时，或于检察官侦查时，证人、鉴定人、翻译人于案情有重要关系的事项，供前或供后具结而为虚伪陈述的行为。[7]可见，台湾省《刑法典》中伪证罪的主体也是特殊主体，具体的种类有：证人、鉴定人和通译。

　　三、关于伪证罪的追诉程序

　　根据法律规定，伪证罪、拒不执行判决、裁定罪由公安机关立案侦查。笔者认为，此规定主要考虑到伪证行为发生在审判过程中，由法院直接立案违背了控、审分离原则，显然与法院所应保持的中立地位不符。仔细分析起来，该规定不够完备，仅解决了伪证罪的立案管辖问题，并没有明确对该案件立案、审判管辖的回避等问题，这不能不说是个遗憾。笔者认为，建构科学的伪证罪的追诉程序考虑下述因素：

　　1.诉讼结构的合理性。“控、辩、裁三方分立，控、辩双方既对立又统一，控裁双方既配合又制约，是我国刑事诉讼构造的基本特点。”[8]在诉讼中，由于公安机关并没有参加法庭审判，对证人(笔者将下述证人限定为狭义证人、被害人、鉴定人和翻译人这四种主体)作伪证的证据当然无从直接获得，这当然依赖法院或检察院的提供。当有关伪证行为的证据材料由法院提供时，若控诉机关在提起公诉时将该材料移交相同的人民法院，则导致证据提供主体与认证主体的同一，这在实质上仍违背了控、辩、裁诉讼结构的合理性，对当事人而言是不公正的。

　　2.回避问题。考虑到案件已经进入法庭审判阶段，裁判者已经对证言进行了听证，这时再由检、警机构直接决定并实施对证人的追诉行为，而原因仅仅是证人变更了原来在法庭外提供给公诉方的证言，这无论如何都无法排除人们对其动机的合理怀疑。因此，未经负责审判的法庭允许，检、警机构不得直接对任何证人动用刑事追诉措施。具体制度设计是：公诉人发现证人涉嫌伪证的，应当请求法庭休庭，并申请排除有关证人的作证资格;在法庭作出准许的决定后，公诉人才能对伪证案件加以立案和侦查。当然，侦查、起诉应当由不负责本案处理的警察、检察官实施，原法院对伪证案件无管辖权，审判也应由那些未曾参与过本案审理的法官、陪审员组成合议庭进行。[9]另外，对于证人伪证这一衍生出来的新的案件而言，负责处理原来案件的法官、检察官、警察都与伪证案件的结局产生了千丝万缕的职业上的利害关系。这时再由他们对伪证案件进行侦查、起诉、审判，都将影响司法的公正。显然，这些法官、检察官、警察都应当回避。[10]最后，证人在一诉讼程序中所作的陈述与在另一诉讼程序中所作的陈述不一致时(如一个为民事诉讼程序、另一个刑事诉讼程序)，适用该诉讼程序的主体不得对证人以涉嫌伪证为由立案，采取强制措施。这是违背控辩平衡、背离程序正义的基本要求的。

　　3.人权保障的最低限度要求。《世界人权宣言》第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”[11]《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“……在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯……。”[12]笔者认为，我国已加入上述国际公约，对于被告人权利保障的最低限度标准，在对《刑事诉讼法》修改时，应当考虑吸收该内容，对伪证罪的追诉程序问题作出详细的规定，应在新的刑事诉讼立法中确立立案、侦查、起诉审判整体回避制度。并贯穿于各个程序、各个制度之中，成为人权保障的有力保障。[13]当法院受理因本院提供证据而要求追诉的伪证案件时，应报请上级法院指定管辖，而不得进行审判，这样可以最终保证当事人得到“一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯”。

　　四、关于伪证罪的证明规则

　　1.应坚持由控方举证证明伪证行为成立的原则。从伪证罪的证明责任的分担而言，控方负有承担证明自己的指控成立的责任，即证明证人的行为构成伪证，证人不负有提供证据证明自己作出的陈述是真或假和无罪的责任。

　　2.仅仅基于一个人的两次陈述互相矛盾这一事实并不能构成伪证罪。这是因为，对于起诉方来说，仅仅证明被告的两次陈述中必有一假是不够的，还必须证明起诉书中所指控被告所作的陈述的虚假性。如果因为两次陈述不一致而对证人加以处罚，那么，证人一旦作了虚假的陈述，就不敢讲真话，以免因此而受到伪证罪的指控。因为“法律的主要宗旨应该是在审判中获得真实的证据。如果要在两者中间作出选择，要么在审判中获得真实的证据，要么满足对伪证罪起诉的需要，那么，我们宁愿获得真实的证据而放弃对伪证罪的起诉。”[14]

　　3.证人改变证言的行为不能用来证明伪证行为的成立。证人在法庭上推翻其原来向警察或检察官作过的证言，或者改作不利于公诉方的证言，这并不构成证明伪证罪的充分证据。因为证人原来的证言完全可能是在被威胁、引诱、逼迫下所提供的，也可能确实出于记忆错误所致，而在法庭上所作的新的证言可能恰恰是他真诚地相信为真实的，证人在法庭上推翻其原来向警察或检察官作过的证言，或者改作不利于公诉方的证言的行为恰恰说明其是诚实的。

　　4.在定案时，除了被告人(原证人)自白之外，还必须有其他证据用来佐证，即除非有辅助证据证明其陈述的虚假性，否则不能认定一个人犯有伪证罪。因此，需要确立补强规则，一是为了防止误判;二是为了防止偏重自白。同时，成为自白的补强证据的，必须是有证据能力的证据，且必须是本人供述(自白)以外的证据。但是，对于本人记载的日记、笔记、备忘录等，如果并非是预料到侦查、公审而记载的，则可以成为本人自白的补强证据。

　　5.不能用证人在两个不同的诉讼程序中作出处的内容不同的陈述而认定行为人构成伪证。由于在不同诉讼程序中作出的陈述所指向的证明对象有所区别，加上证人记忆力等因素，证人在不同诉讼程序中所作的陈述内容完全有可能在某些方面出现不一致情形，在其主观上不具备伪证的构成要件前提下，我们不能认为其陈述构成了伪证。

　　6.控方应证明伪证行为是由当事人故意作出的。仅有当事人的矛盾陈述还不能认定当事人的伪证行为成立，根据主客观相一致原则，要认定当事人的伪证行为成立，还必须证明证人明知或相信是虚假、或不相信是真实的内容而故意提供。

　　【注释】

　　[1]刘家琛主编：《新刑法条文释文》(下)，人民法院出版社2004年版，第1308页。

　　[2]赵秉志主编：《海峡两岸刑法各论比较研究》，中国人民大学出版社2001年9月版，第355页。

　　[3]王鹏祥：《单位犯罪的立法缺陷及其完善》，载《法学杂志》2009年第5期。第77页。

　　[4]闵春雷：《伪证罪主体研究》，载《国家检察官学院学报》2001年第2期，第28页。

　　[5]《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年3月版，第105页。

　　[6]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第55页。

　　[7](英)鲁珀特‘克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，中国人民大学出版社1991年8月版，第290页。

　　[8]赵秉志主编：《海峡两岸刑法各论比较研究》，中国人民大学出版社2001年9月版，第343页。

　　[9]樊崇义：《我国刑事诉讼法再修改的理性思考》(上)，载《法学杂志》2008年第1期，第28页。

　　[10]陈瑞华：《法治视野下的证人保护问题》，http：//w.yfw.net/dispnews.asp?id=3027。

　　[11]杨宇冠：《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》，中国人民公安大学出版社2003年4月版，第399页。

　　[12]杨宇冠：《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》，中国人民公安大学出版社2003年4月版，第408页。

　　[13]高建军：《我国刑事诉讼法中的人权保护》，载《法学杂志》2008年第3期，第110页。

　　[14](英)鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，中国人民大学出版社。1991年8月版，第293页。