无证经营预付卡业务的判定标准与监管建议

　　预付卡，是指企业以特定载体和形式发行的，可在特定机构购买商品或服务的预付价值‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 因兼具融资与营销功能，预付卡自诞生起即受市场热捧‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 近年来，随着电子商务的蓬勃发展和移动支付的广泛应用，预付卡开卡、消费活动从线下迁移到线上‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 品类繁多的电子预付卡券使预付卡市场呈现更加快速的增长趋势。 据商务部官方统计，我国2019年全年预付卡发卡金额达5732.04亿元，其中虚拟卡发卡金额同比增长44.19%。

　　预付卡按使用范围可分为多用途预付卡和单用途预付卡两类。 多用途预付卡受人民银行及其分支机构监管，单用途预付卡则由中央和地方商务部门监管。

　　一、互联网新业态下预付卡监管面临的问题

　　现实中，随着电子预付卡券的出现，持卡人消费场所向网上迁移，使得传统场景下按使用范围划分的监管界限逐渐模糊。 个别企业利用监管灰色地带无证经营预付卡业务，甚至挪用客户资金后“跑路”，带来巨大风险隐患。

　　1.监管执法标准难以统一

　　根据《支付机构预付卡业务管理办法》(以下简称《预付卡管理办法》)，多用途预付卡是指可在发卡机构之外购买商品或服务的预付价值。 商务部《单用途商业预付卡管理办法(试行)》中规定，单用途商业预付卡是指企业发行的，仅限于在本企业、本企业所属集团、同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证。 实践中，通常结合消费者持预付卡消费的场所、实际经营者等事实，综合判断预付卡的使用范围为发卡企业或是其以外的第三方企业。

　　近年来，电子卡券或实体卡绑定电子账户模式因其操作简便、使用方便的特点，在预付卡市场中渐成主流。 各类企业员工福利卡、节日礼品券等预付卡均可绑定电子账户，持卡人在发卡企业网上商城选购，或兑换其他企业商品、卡券后二次使用。

　　有观点认为，发卡企业网上商城所售卖的商品包含食品、日用品、虚拟产品等众多品类，并非企业自主生产，发卡企业仅为代销，属于《预付卡管理办法》规定的“在发卡机构之外购买商品”。 此类卡券能够跨行业、跨地区、跨法人使用，应认定为无证经营多用途预付卡业务。 也有观点认为，网上商城为发卡企业自主设立运营，商品均为发卡企业邮寄(虚拟商品多为发送电子券码)交付，故应属于“在本企业内兑付货物或服务”的单用途预付卡。

　　《预付卡管理办法》颁布至今逾9年，特别是近年来，移动支付迅猛发展，“互联网+”背景下预付卡新业态的出现导致既有监管规则难以精准适用，可能造成各地监管机关执法标准不统一，存在法律风险。

　　2.客户资金安全风险大幅提升

　　根据人民银行规定，多用途预付卡企业发卡收取的消费者资金，由人民银行统一进行100%全额集中存管，资金安全保障度高。 而经商务部门备案的单用途预付卡企业发卡收取的消费者资金，其存管方式则为企业按比例提取后存放至其合作的商业银行，根据《单用途商业预付卡管理办法(试行)》，存放比例一般为20%～40%。 个别非持牌或备案的发卡企业预收资金则完全由企业自行管控，资金收支流向难以监管。 在企业内控机制不健全的情况下，容易发生挪用、截留预收资金的风险，消费者及合作商户的资金安全难以保障。 极端情况下，甚至可能引发群体性事件，影响消费市场秩序。

　　3.预付卡市场“劣币驱逐良币”效应

　　无证机构多采取预存现金打折、充值返现或赠物等方式吸引消费者大额资金充值，从而赚取自设资金池收益。 相较之下，持证机构受《预付卡管理办法》等人民银行监管合规约束，在售卡方式、金额、商户拓展等方面均存在诸多限制，且无法利用预收款资金池，成本自然高企，展业过程中存在价格劣势，在市场竞争中处于不利地位。 部分无证机构面对监管，打起政策“擦边球”，被人民银行及其分支机构约谈时声称归属商务部门监管，面对商务部门则声称归属人民银行监管，搞“骑墙式”经营，游走在监管灰色地带。 如不能对此进行有力打击，将造成市场“劣币驱逐良币”的不良效应，严重干扰预付卡市场秩序。

　　二、无证经营预付卡业务的判定标准

　　经营多用途预付卡业务系行政许可事项，即属于“持牌经营”。 近年来，随着支付行业迅猛发展，监管部门为推动支付服务市场健康发展，切实防范支付风险，形成了不再扩大市场容量的监管思路。 2016年4月，人民银行等十四部委联合印发《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》，其中明确指出“按照总量控制、结构优化、提高质量、有序发展的原则，一般不再受理新机构设立申请”，至此支付牌照发放即一直“闸门紧闭”，市场价格持续走高。 据笔者统计，截至目前，持“预付卡发行与受理”牌照的支付机构仅139家。 而单用途预付卡业务经营则属于备案事项，准入条件相对较低，根据商务部相关数据，截至2019年底，全国共有6100余家单用途商业预付卡备案发卡企业，系前者40余倍。 如不能清晰界定无证机构边界，则将对持证机构监管的权威性产生影响。

　　1.实践中存在的观点

　　有观点认为，若将“发卡企业与持卡人”的关系代换为“生产者与消费者”的关系，即可以以“商品是否为发卡企业生产”作为预付卡类型的判断标准。 举凡消费者持卡所兑付货物为发卡企业自主生产，即属在发卡企业内购买，为单用途预付卡，常见的如餐饮、住宿、居民服务等企业所发行的储值卡。 反之，消费者持卡所兑付货物非发卡企业自主生产，即属在发卡企业外购买，为多用途预付卡，常见的如综合商场、电商网站储值卡等。

　　笔者认为，该标准过于严苛。 首先，该标准忽视了“销售者”在市场经济中的重要地位，其“自产自销”的思想与当前活跃的市场经济形势显然不相匹配; 诸如实体超市、零售店铺等销售非自主生产商品仍显属本企业内消费行为。 其次，要求发卡企业只能销售自主生产商品，或自建存储货物的物流体系，否则即须申请支付业务许可证，亦将大大提升预付卡企业的设立门槛，严重限制市场经济活力。

　　还有观点认为，可以“商品是否为发卡企业所有”作为判断标准。 即发卡企业兹享有消费者兑付货物的所有权，则视为在发卡企业内购买商品，属单用途预付卡范畴，绝大多数实体餐饮、商超店面发卡均在此列。 反之，发卡企业销售货物非本企业所有，则视为在发卡企业外购买商品，属多用途预付卡范畴，至于企业实际经营场所、销售方式等，均不讨论。 现实中，部分预付卡电商平台、预付卡兑换其他企业代金券的经营模式则属此列。

　　笔者认为，该标准在实践中虽较易于操作，监管机关只需检查企业售卖商品交付流程、购销合同关于货物交付的约定，即可做出判断。 但考虑代销情形下，发卡企业可以与商户自主约定所有权转移事项，规避监管进行套利，故如采用此标准则过于宽松。

　　2.基于消费者权益保护的识别方法

　　由上可见，借镜私法规范辅助判断预付卡兑付范围属于发卡企业之内或之外，虽较为简单易行，但也易导致标准过宽或过严，影响监管效能。 笔者认为，应采用《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的公法逻辑范式，以“预付卡消费场景下的经营者是否为发卡机构”作为判定标准。 详细而言，即考察发卡机构是否对持卡人的消费行为承担经营者义务，如售前环节的商品信息展示义务、提供义务，售中环节的交付商品义务，以及售后环节的质量保障义务、出具单据义务、退换货义务等。 如是，则相关商品、服务即为在发卡企业内购买; 反之，则为在发卡企业外购买。

　　通过上述具体标准，即可精准认定企业是否涉及无证经营多用途预付卡业务‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 理由如下：

　　尊重法规文本，符合依法行政原则。 《消法》作为消费领域的基本法律，《预付卡管理办法》规定的“购买商品或服务”行为应以《消法》规定作为标准。 故根据《消法》，若发卡机构是经营者，则该预付卡即属于单用途预付卡; 反之，则属于多用途预付卡。

　　提升执法效能，可增强执法操作性。 以“非公司自主购进商品”“线下自主选购商品”和“提货券、代金券类产品”三种模糊地带的消费模式为例分析。

　　一是非公司自主购进商品模式。 李某持A公司发行的预付卡在其网上商城选购了坚果礼盒，A公司将订单信息同步坚果厂家，厂家发货交付李某。 因李某是根据A公司网上商城展示的信息选购、商品根据A公司的订单交付、订单票据等均由A公司出具，故该商品即是在发卡机构A公司处购买，属于单用途预付卡。

　　二是线下自主选购商品模式。 李某持A公司发行的预付卡在A公司合作蛋糕店订购生日蛋糕。 因李某是根据蛋糕店展示的信息选购、商品由蛋糕店交付、取货凭证等均由蛋糕店出具，故该商品即是在发卡机构之外购买，属于多用途预付卡。

　　根据前面两种模式可以延伸推演得知，如李某在A公司网上商城订购蛋糕，A公司将李某订单信息同步至合作蛋糕店，后由蛋糕店负责配送交付，则该商品仍为李某自主选购，其实际经营者为蛋糕店，非A公司。 故该商品即是在发卡机构之外购买，仍为多用途预付卡。

　　三是提货券、代金券类产品模式。 因提货券、代金券并非商品，而是预付凭证，故提货券、代金券本身即属于《单用途商业预付卡管理办法》规定的单用途预付卡。 李某持A公司发行的预付卡购买提货券、代金券选购商品，即与线下自主模式一样，为在发卡机构之外购买，此预付卡属于多用途预付卡。

　　弥补法规“失灵”，可提升法规可接受性。 法规过于严苛或宽松，均会导致法规“失灵”。 以《消法》作为判断标准，既可激发市场主体活力，也能有效规避监管套利，提升法规可接受性。

　　三、无证经营预付卡业务的监管建议

　　为进一步规范预付卡市场秩序，明确部门监管边界，提升履职效率，促进预付卡市场规范健康发展，笔者对监管机构履职提出如下建议。

　　1.加快推动立法进程，细化明确预付卡监管边界

　　因人民银行与商务部门在预付卡监管领域出台的规章、办法均为部门规范性文件，法律位阶较低，相关监管标准未经法规确定，易造成各地人民银行分支机构间、人民银行与商务部门间标准不统一，易导致执法过宽或过严。 建议人民银行与商务部门加快推进立法进程，细化明确预付卡监管边界。

　　2.密切监管机构间沟通交流，加强信息共享

　　人民银行作为多用途预付卡的监管机构，与商务部门统一监管标准可使双方在预付卡监管领域形成合力，互为补充。 面对预付式消费问题，人民银行分支机构与地方政府商务部门应密切沟通交流，协调配合，加强违规线索、执法信息等的共享，如此才能形成监管合力。

　　3.强化消费者权益保护政策宣传与法制教育

　　人民银行可会同中国支付清算协会通过媒体、官方网站、线下宣传活动等多种形式，加强对社会公众和商户的法制教育，使其提高支付业务甄别能力，拒绝购买或受理无证机构发行的“多用途预付卡”。

　　作者：侯圣博