论网络服务提供者的事先审查义务

　　摘要：网络服务提供者的事先审查义务是指特定的网络服务提供者通过对其拥有管理的网站平台进行审查内容的方式过程，从而阻止在其平台内的侵权信息发布的义务‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。事实上，该义务受困于实质性义务的审查“避风港规则”，源于《美国数字千年版权法》，该规则赢得了世界广泛的影响，即在正常情况下出于对便捷性和经济效率的考虑，普遍来说不要求网络服务提供者对其所管理的空间发布内容进行积极的审查‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。在今天信息时代的大背景下，科技打破了这个关系，所以适当的审查义务的出现也是时代的洪流，是不可阻挡的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　关键词：网络服务提供者;事先审查义务;避风港规则;立法完善

　　社会已进入21世纪，随着互联网的出现和不断发展，现在的网络正在出现不少的弊端，并且同时也有显著增长的趋势，引发了一系列关于网络违约纠纷。作为网络服务商，客观上，它可以帮助网民完全违反或扩大侵权范围，因此不能完全置身事外网络侵权，也就不能免除责任。但是，网络服务提供者作为信息传播的载体，因避免网络侵权故而是否应当履行一定的义务且具体义务的内容是什么，这个问题是值得思考和研究的。

　　所谓“网络服务提供者”一词不是网络专业术语，它更像是一个法律概念。网络服务提供者是从英文InternetServiceProvider翻译的。英文简称为ISP，其实就是指通过提供网络服务使网络用户能够使用网络做自己想做的事的服务业从业人员。网络服务提供者的事先审查义务，是指ISP通过对其掌控的空间信息内容的审查，屏蔽或删除可能会侵犯版权拥有者权利的内容或者是会危害社会稳定的信息，从而避免版权拥有者被侵权或者造成社会恐慌的情况发生所采取必要措施的义务。

　　2010年7月1日起实行的《中华人民共和国侵权责任法》在其规定了网络服务提供者的“通知与删除”义务及其合理注意义务，这是目前的法律制度关怀和服务供应商合理的义务责任中立法级别最高的规定。该法案提到：当版权拥有者在接受网络服务时发现有人侵犯了自己的权利时，可以告知ISP采取相应措施来应对，ISP应该要对该信息进行删除、屏蔽、断开连接等方法来保护权利人的权利不受侵害。但是《侵权责任法》的规定比较笼统并且涉及的大多是一些基本原则上的问题，但是在生活中不是很好操作。

　　一、网络事先审查义务在我国立法中存在的问题

　　(一)网络服务提供者是否承担事先审查义务不明确

　　综观我国现行法律，对于网络服务提供者是否具有事先审查义务这个问题的规定模糊不清，只有在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中指出网络服务提供者对网络用户侵害网络传播权的行为不负有积极的审查义务。

　　这就引发我们思考，如果网络客户侵犯的不仅仅是传播权，还侵犯了权利人其他的民事权利如隐私权、姓名权以及肖像权等等，ISP在这个时候还有没有事先审查的义务呢?综合法律法规的规定、学术界的研究、司法审判的实践，网络服务提供者是否应承担事先审查义务，还并没有形成明确的结论，函待解决。

　　(二)事先审查义务范围的不统一

　　遍阅我国现行法律法规会发现，大部分是最高人民法院出台的司法解释和一些地方省级的行政法规才对ISP的相关职责进行了规定，而这些法规的法律位阶又不是很高并且各个省的行政法规规定的义务又不尽相同，没有一个统一的认知：如《信息网络传播秩序的权利保护条例》只有规定了ISP在涉及到信息网络传播权时需要做到的相关事项，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案例适用法律若干问题的解释》单单从著作权保护方面规定了ISP在日常运作提供服务时，必须要保持合理的警觉。

　　虽然《侵权责任法》提供了互联网的侵权责任是服务提供商需要承担的，基本法从给出的法律中保护了各方的利益的人的法律权利，但是，从保护的角度来看，法律没有详细列明给他们法律义务的类型，只是简单的定义网络服务提供者以避免损坏结果扩张的删除扩展义务，过于原则笼统，无法更好指导司法实践。

　　(三)通知的有效要件模糊不清

　　我国现行法律法规都明确了ISP要想办法遏制违法信息的传播当它们收到了权利人的“抗议”即侵权通知之后。有效的通知具体包括哪些方面，《信息网络传播权保护条例》、《互联网著作权行政保护办法》中都规定了通知书的内容，具体有以下：被侵权人的姓名(名称)、被侵权人的可与之交流的方法和住址;要求采取措施的侵权信息的名称和网络地址;构成侵权的初步证明材料;通知内容的真实性声明等。

　　但是我们会发现，这些规定也仅仅是在信息网络传播权保护和著作权保护方面。而且在具体的司法实践中，由于通知的有效要件模糊不清导致法官对于通知的判断标准是具有自由裁量权的，常常不一致。因此有效通知的构成要件，有效通知对ISP造成影响后要求ISP做到哪些必行的动作，这些都是立法所需要更进一步去完善的。

　　美国针对网络领域进行立法比世界上其他任何国家都做的要早，并且现在也成为网络立法方面技术最成熟的国家。美国的“避风港规则”对于全世界网络立法都有着很深的影响：“避风港规则”也叫“通知—删除”规则，其实是ISP承担责任的例外情况，该规则最先只是保护著作权，后来被推广到各个领域中。

　　其内容是：当有版权拥有者发现自己的权利受损时，该违法信息出现的网站的管理者，即ISP，如果能证明自己事先不知或者知道后立即采取了相关措施去进行处理的话，那么ISP就不用对权利人进行赔偿。另外《数字千年版权法》还规定了“避风港规则”的使用例外条款，——“红旗规则”，即当网络侵权行为的出现已经非常难以忽视，“好比是一面红旗在ISP的眼皮底下无所遮挡的存在着”，正常的大众都可以发现时，这时如果ISP没有采取任何措施去应对的话，那就不能再用“避风港”规则去逃避责任了。我们可以借鉴其优秀的做法来摸索出适合国内的一套进路。

　　二、事先审查义务适用的标准和情况

　　综上所述，我认为事先审查义务还是有必要确立的，只是在适用时要分情况处理，不是任何一个ISP都需要有这样一个“负担”的，结合“避风港规则”的一些规定，我觉得我国关于这个义务的立法可以有以下几个方面来进行修改和进步：

　　(一)建议由司法解释明确相关法条的内涵

　　将《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”一词的内涵扩大为“已知”和“应知”，从而要求网络服务提供者承担属于安全保障义务范围的事先审查义务。建议司法解释同时对第36条中“侵权行为”所指向的对象加以明确，即不仅包括以信息网络传播权为代表的知识产权，而且包括以名誉权、隐私权、虚拟财产权等为代表的人身权、财产权。

　　(二)由于我国对于“通知”的有效要件认定模糊不清因此就要完善“通知”的适用

　　为了防止其滥用权利“通知”。首先，客户需要提供有价值的证据，包括身份证明和所有权的相关证明，一个明确的身份证明。其次，“通知”应包括侵权证明材料的存在。最后，由于缺乏对网络证明或自己的服务商自己认为没有侵权的情况下，可以创立“反通知制度”，这是非常有必要的。反通知制度就是ISP在接到网络用户的“抗议”后，认真查明发现自己提供的服务并不构成权利人所表明的侵权时，与之前收到的通知形成相反的回路，反通知权利人自己不需要承担责任的理由。这样ISP就有一个渠道来对权利人的“抗议”进行“抗议”，可以合理的维护自己的权益，压力也会减小很多。

　　反通知权利行使的条件：通知行为必须是有效的、ISP在收到“抗议”后及时想了办法去应对、版权所有者认为自身权益受损、版权拥有者的损失与ISP之间要有因果联系。行使反通知权利的要求：ISP不能转交或者发送到非权利人本人的主体上、应该用书面形式不能口头通知。反通知的内容包括网络用户的姓名，联系方式和地址，要求解决的内容的名称，不构成侵权的证明资料等。

　　(三)具体网络服务提供者的类型来进行合理分担责任

　　网络服务提供商对于网络的意义是无可争议的，但网络服务提供商的内涵纠纷很大，为此，对哪些工作者属于网络服务提供者以及不同的工作者之间工作内容和所起到的作用上的差别，学界并无统一的认证。我国目前的法律，涉及到网络服务提供者的有：《中国公众多媒体通信管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》。不幸的是，这些法律法规不提供一个统一的和明确的互联网服务的概念的定义，只是它大致划分为服务性质和服务类型等。

　　纵观各种说法的分类，我认为具体可分为三种不同类型的网络服务提供者：

　　(1)网络接入服务提供者

　　网络接入服务提供者IAP(InternetAccessProvider)，是指为信息传播提供光缆、路由器、交换机、主干网络等各种基础技术设施和网络接入服务、网络基础服务的主体。如中国电信，中国网通等公司，为这个类的一个典型代表。在出现侵权时，IAP只是提供了一个信息可以传播的通道，因此它是在侵权的次要位置。网络接入服务提供者就是简单地提供一个能使信息传输和系统缓存的服务提供者。由于它本身不会对自己传输的信息进行“密切接触”，即深入了解其内容，也不会对其修改和处理，因此对于这种ISP来说就不应该强制其有审查的义务。只有在其提供服务即信息传输的过程中，如果它更改、删除或者屏蔽权利人所要发表的内容，造成权利人损失的话，那么这个时候这种ISP就要承担侵权责任了。

　　(2)网络平台服务提供者

　　网络平台服务提供商IPP(InternetPlatformProvider)，是指为信息传播提供服务器空间和系统支持等主体。如淘宝，BBS，搜索谷歌，百度搜索和其他类似的供应商以及一些信息通信网络分销软件的提供商。网络平台服务提供者为网民发表意见、以文字为媒介进行互动提供平台‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。在面对数以亿计的网络信息的涌入，如果要求其对经手的海量信息进行审查，这是过于苛刻的。也会影响到网络服务业的发展和网络用户注册资料的泄露。当然，如果由于网络平台服务提供者故意或过失造成侵犯用户的隐私等直接侵权行为，或面对第三人侵权在能够采取措施处理而不作为时，其必须承担侵权责任。侵权采取的是过错责任原则。

　　(3)网络内容服务提供者

　　网络内容的提供者ICP(InternetContentProvider)，是指经过有关机构认可，有目的的选择信息并且利用网络向不特定对象进行传播的主体。如腾讯网、新浪网、网易、分享等搜索平台等此类型的网站的部分功能，对用户上传的信息进行收集、规整、创造、改造。我认为，网络内容提供商有事先审查义务，因故意或过失或在权利人提出通知书后，造成权利人损害的，应当承担责任，这采取的是过错责任原则。

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