集体建设用地使用权制度的困局与突破

　　摘 要：受城乡土地二元制影响，集体建设用地使用权制度受到不当抑制。在制度层面，这一权利受到抑制表现为权利规范的错置，即《民法典》将集体建设用地使用权立法任务转嫁给具有公法性质的《土地管理法》，《土地管理法》的公法属性与集体建设用地使用权权利规范的私权属性产生矛盾，进而不当限缩了集体建设用地使用权权利规范的空间。在《民法典》《土地管理法》无法进行大规模修改的现实背景下，解决这一问题的有效途径是通过制定行政法规，对集体建设用地使用权的权利规范内容予以补充和细化，进而拓展集体建设用地使用权的权利规范空间，在体系上形成法律-行政法规的二层次制度结构。  

　　关键词：集体建设用地使用权 民法典 土地管理法

　　集体建设用地使用权制度是我国农村土地权利制度的重要组成部分。集体建设用地使用权对于发展、壮大农村集体经济，提高农民收入发挥着重要作用。严格限制集体土地的开发利用，过分抑制集体建设用地使用权是城乡二元制土地结构负效应的集中体现。打破这一结构，使制度红利得以充分释放，提高集体建设用地利用效率，是集体建设用地使用权制度未来的必然发展趋势。

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　　2019年修订的《土地管理法》以及2020年颁布实施的《民法典》在总结实践经验的基础上，以立法的形式对集体建设用地制度的改革给予回应，但是在集体建设用地使用权的制度设计方面，仍然存在较为明显的权利规范错置的现象，致使集体建设用地使用权受到过分抑制的问题没有能够得到有效解决。

　　一、集体建设用地使用权过度抑制主义立法理念的确立与表现

　　(一)城乡二元制结构诱致集体土地用途的过度限制

　　新中国成立初期，我国农村地区实行土地私有制，农民对其土地享有所权。①农民对其享有所有权的土地可以依法处分，如买卖、出租等。②基于对拥有土地的向往，全国绝大多数农民支持并积极参加土地改革运动，大大加快了土地改革运动的进程，使得新生政权在全国农村地区赢得了广泛的群众基础。到1952年底，全国范围的土地改革运动基本完成，广大农民群众获得了他们梦寐以求、赖以生存的土地。可以说，土地改革运动基本实现了“耕者有其田”。③

　　对于广大农民群众来说，这种“土地私有”形式极大地激发了他们的劳动生产积极性，与此同时，也促进了农业生产力的进一步发展。但是土地私有制的弊端很快在农村地区显现：一方面，土地买卖不受禁止的情况下，多数农村地区生活富裕的农民以购买的方式获得大量土地并出租给他人耕种，这部分农民不再依靠农业生产劳动获得生活来源，而是成为新的“地主阶级”。

　　同时，生活富裕的农民以购买方式获得了大量土地，亦导致土地兼并现象日益严重，无地少地农民群体重新出现，农村土地所有权分布再次出现两极分化的现象。如此下去，土地改革取得的成果将被蚕食殆尽;④另一方面，土地私有制与社会主义公有制相背离。建立生产资料公有制是社会主义制度的核心和本质要求。社会主义制度的建立，以消灭土地私有制为前提。因此，在未来的国家政治发展趋势中，土地私有制必然需要改造。基于上述理由，国家对土地私有制的改造逐步展开。对土地私有制的改造以农业生产合作化为开端。以户为单位的农产业生产者在自愿的基础上成立互助组。

　　各户对于其占有的土地、农具等生产资料仍然享有所有权，但是在农业生产过程中，各户进行互助劳动，进而形成优势互补，促进劳动生产率的提高。以互助组为主要形式的农业合作化生产在广大农村地区得以迅速推广。互助组成员数量的增加以及合作方式的多样化，使得互助组的性质发生根本变化。中央依据这一现实状况，提出进一步深化农业生产合作化的方针，即在农村地区建立生产合作社。加入农业生产合作社的农户可以以其所有的土地以及其他的生产资料入股。加入农业生产合作社意味着，所有入社的成员实行集体劳动。

　　农业生产合作社的土地实行统一经营，社员按照入股土地和劳动量获得分红，入股土地的所有权仍然归社员所有，但土地的使用权已经转移给了农业生产合作社。随着农业生产合作社数量的增加，中央决定在全国范围内建立人民公社。人民公社是在农业生产合作社基础上建立的更高一级的农业生产合作组织。加入人民公社的社员，其土地以及其他生产资料都归公社所有。公社社员实行集体劳动，并按照劳动量获得劳动报酬。⑤在全国范围内，越来越多的人民公社被建立起来，而人民公社在全国范围内的普遍建立标志着集体土地所有制的最终确立。

　　集体土地所有制的建立具有两方面重要意义：一是在政治上保障了土地公有制的现实，为社会主义公有制的确立提供了有力支持。社会主义制度最为重要的本质特征在于实现生产资料的社会公有制，土地作为一项重要的生产资料，必然要纳入到公有制的范畴。党中央依据国家政治、经济形势，确立了在农村实行土地集体所有的政策。随着土地集体化的不断巩固和发展，其已经成为社会主义中国公有制的重要组成部分，铸就了中国土地管理制度的基本特征;⑥二是在经济上保障了国家工业化的稳步推进。新中国成立初期，中央确立了社会主义过渡时期总路线，简称为一化三改。所谓一化三改中的一化是指实现国家的工业化，三改是指对农业、手工业以及资本主义工商业的改造。

　　其中，实现工业化成为发展国民经济的重点。然而，大规模的工业建设需要大量的资本投入，国家发展工业面临的首要问题是如何解决资金来源。当时中国经济发展落后的现实状况决定了国家无法筹集如此巨大的资金投入到工业发展之中。为了获取工业发展所需资金，国家必需采取相应的干预手段从其他行业获取一定的资金用于工业发展。从各个行业发展的特点来看，工农业的发展具有相辅相成的关系。

　　工业生产需要农业为其提供基础原料，同时，工业能够为农业现代化提供相应的技术支持。但在优先发展工业政策的主导下，国家为了获取发展工业的资金，故意压低作为工业生产资料的农产品的价格，使得农业产品与工业产品之间的价格差距拉大，农业生产者的利润空间被大大压缩，工业发展获得了廉价的生产原料进而其利润率亦随之提高。

　　这意味着农村和农民需要服从国家经济建设的大局，以牺牲农业支持国家工业建设和发展。⑦借助产品价格“剪刀差”，工业产品的利润远远高于农业产品的利润，由此导致农业以及农村经济发展逐渐滞后，工业截取农业利润的工农业发展格局由此确立。从产业布局的角度来看，工业绝大多数分布于城市地区，农业生产主要集中于农村地区。工业截取农业利润的工农业发展格局的确立，由此形成的不良效应便是相比农村而言，城市经济社会发展具有较为明显的优势，以城乡差异化为根本特征的二元制结构逐步形成。

　　这一结构的特征在于城市和农村之间具有相对的封闭性。城市人口与农村人口以户籍为区分标准，城市人口与农村人口不能随意流动，农村人口进入城市成为城市居民只有通过特定的渠道(如参军转业、升学)。⑧就土地而言，城市土地与农村土地在区域以及用途方面有着严格的界限。城市土地用于工商业开发和建设，农村土地的用途限于农业生产及其相关领域，农村土地不能用于大规模的工商业开发和建设。用途上的区分决定了城市土地和农村土地在资金投入方面存在着巨大的差异，同时，在经营管理方面，国家也很难保证将两者以同等条件对待。可以说，在城乡二元结构中，集体土地的用途受到严格限制，将集体土地用于非农业以外的工商业开发和建设无从谈起。⑨

　　(二)过度抑制集体建设用地使用权之制度史呈现

　　改革开放之后，以经济建设为中心成为我国的基本国策。以改革促发展，改变农村地区落后面貌是实现国家现代化需要解决的首要问题。包产到户在广大农村地区推广后，农民的温饱问题得以解决。但是，农民致富仅仅依靠农业生产所得是远远不够的，需要增加除农业生产收入以外的其他收入。

　　在农村地区建立乡镇企业是助力农民致富的有效途径。除了可以获得农业生产收入外，农民在农闲时可以进入乡镇企业做工获得一定的工资收入，同时作为集体成员的农民还能获得乡镇企业的利润分红。然而，乡镇企业的建立需要大量的农村土地。允许集体土地用于建立乡镇企业，这一现实需求需要法律制度予以有力的支持。1986年我国制定了《土地管理法》，该法第2条肯定了集体土地使用权的合法定位，赋予了集体土地使用权新的法律性质，即可转让性。

　　可以说，这一规定首次开启了国家对集体土地使用权制度建构的探索。事实上，这里的转让应当作广义解释，既包括集体土地所有权人以出让、租赁等方式为他人设立集体土地使用权，也包括集体土地使用权人取得集体土地使用权后以转让、租赁等方式再次流转集体建设用地使用权。在当时的历史条件下，《土地管理法》使用了“土地使用权”这一概念，但是在权利的实质内容上与现 今法律所确认的集体建设用地使用权并无本质区别。

　　1988年《宪法修正案》第2条明确规定，土地使用权可以依法转让。值得关注的是，该修正案的“土地使用权”并没有明确的含义限定。就范围而言，集体土地使用权应该包括在内。⑩这里的转让应当与《土地管理法》第2条中的转让作相同解释。集体建设用地使用权取得了合法地位，激发了农民集体在农村地区建立乡镇企业的热情，一时间乡镇企业如雨后春笋般遍布全国。

　　乡镇企业为农村地区经济的快速发展作出了重要贡献，但亦产生了一系列问题：一是乡镇企业用地限于一村一地，形成以村为单位的乡镇企业建设格局，集体建设用地难以形成统一的利用规划;二是以集体建设用地使用权入股的方式建立起来的乡镇企业，在经营不善宣布破产时，集体建设用地使用权的性质可能发生变化，集体建设用地存在隐形流失的风险;三是由于缺乏市场交易机制，乡镇企业在不需要付出任何经济代价的情况下即可获得集体建设用地使用权，这一现实状况导致对集体土地使用权人珍惜土地资源经济约束机制的缺位，极易导致集体土地资源的浪费。⑪

　　此外，国务院在制定行政法规过程中，再次“偏向”了国有土地，于1990年制定了《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》。但是，国务院对于集体土地使用权却一直没有出台相关的具体规定，⑫进而导致集体土地使用权的转让、抵押、租赁一直缺乏具体明确的规则。随着社会主义市场经济的进一步发展，乡镇企业生产规模小、生产技术更新慢等劣势逐渐显现，很多乡镇企业在取得了一阶段辉煌后逐渐失去市场竞争力而被淘汰，农村地区建立乡镇企业的热潮逐渐退去。随之而来的是工商资本下乡热潮。值得警惕的是，工商企业随意圈占耕地用于开发建设，造成农村地区土地资源的极大浪费，威胁国家粮食生产安全。

　　为了遏制随意圈占农村土地的乱象，1998年修订后的《土地管理法》对原有第2条进行了修订，即删除了“国有土地和集体土地的使用权可以依法转让”，增设了第43条，即除了法定情形外(村民住宅用地、乡镇企业用地以及乡镇公益设施建设用地)，集体土地用于开发建设必须经过征收转变为国有建设用地。《土地管理法》作出这一修订的主要理由为我国人多地少，土地资源相对不足，这一国情决定了我国应当走建设用地集约化的发展道路，改变过去粗放、分散的土地利用方式，由人民政府统一征收、统一规划、统一利用建设用地，进而有利于提高土地利用效率，保持国民经济的可持续发展。⑬这一规定对集体建设用地使用权予以较大的限制，除法定情形外，集体建设用地使用权无存在的空间。《土地管理法》的修订事实上剥夺了农民集体自主开发集体土地的权利。

　　一方面，政府在土地征收过程中获取了高额的土地增值利益，土地征收成为政府财政收入的主要来源，因而在利益的驱使下，政府在征收过程中往往不当扩大了土地征收的范围，对于被征收人则仅仅按土地原用途给予有限的补偿，由土地征收导致的社会矛盾不断激化。另一方面，法律虽然严格禁止集体土地用于工商业开发和建设，但是制度的禁止无法彻底改变农民集体以集体土地用于工商业建设的执着追求，农民集体对于集体建设用地使用权过分压制的反抗是不可回避的现实。这种无声的反抗事实上推进了集体建设用地使用权隐形市场的形成与发展。可以说，过度抑制集体建设用地的发展，没有达到立法的预期目的。⑭

　　2007年颁布实施的《物权法》被视为确认和保护国家财产、集体财产、个人财产的基础性法律。各界人士希望以这次立法为契机，改变集体建设用地使用权受到过度抑制的局面。遗憾的是，《物权法》没有能够完成这一任务。该法针对集体建设用地使用权仅仅设置了一个条文(《物权法》第151条)，而且这一条文还是一个引致条文，也就是说，关于集体建设用地使用权的相关权利规范内容，需要依照“土地管理法等相关法律”予以确认。这一规定没有涉及集体建设用地使用权任何实质内容，并且将集体建设用地使用权的立法任务交给了《土地管理法》。而当时的《土地管理法》关于集体建设用地使用权的规定未作任何修改。可以说，《物权法》针对集体建设用地使用权采取了回避态度。集体建设用地使用权受到抑制的局面并没有因为《物权法》的出台而得到有效改观。

　　二、集体建设用地使用权立法理念的转变与制度的保守

　　(一)新时期集体建设用地使用权制度改革的探索与尝试

　　随着经济社会的不断发展，城乡一体化成为我国妥善处理城乡关系的新理念。党的十八届三中全会确立了深化农村土地制度改革的具体方案。依据这一方案的改革精神，国家鼓励、支持改变依靠征收集体土地取得国有建设用地的方式，确立探索集体建设用地市场化的改革方向，集体土地在满足特定条件的情况下，可以用于商业建设，以此来逐步提升集体建设用地使用权的法律地位，实现集体建设用地使用权与国有建设用地使用权的同权、同价、同等入市。在这一改革方案的指引下，集体建设用地使用权制度改革的实践探索亦随之逐步开展。

　　2015年，经全国人大授权，北京大兴等33个试点地区暂停执行《土地管理法》第43条等相关法律规定，为集体建设用地使用权实践探索清除了法律障碍。⑮试点地区对集体建设用地使用权的设立、转让等相关事项进行了有益探索，这一探索能够为集体建设用地使用权在法律制度层面上的改革积累丰富且宝贵的经验。实践证明，试点地区对集体建设用地使用权制度的探索取得了很大的成绩，同时也得到了党中央的认可。立法机关基于对上述情况判断，认为集体建设用地使用权制度改革的最佳时机已经到来。2020年，经过修订后的《土地管理法》颁布实施。

　　集体建设用地使用权内容的修改是本次修订的亮点：一是删除了原《土地管理法》第43条的规定;二是增加了集体经营性建设用地使用权的规定(《土地管理法》第63条)。依据修订后的《土地管理法》第63条，集体土地所有权人可以以工商业建设为目的，以出让、租赁的方式为他人设定集体经营性建设用地使用权，以出让方式获得的集体建设用地使用权的权利人，可以将集体建设用地使用权进行再次转让、出资、互换、赠与和抵押。从这一方面来看，集体建设用地使用权似乎不再受到过于严苛的抑制，或者说，其受到抑制的局面有所改观。然而，事实并非如此。

　　(二)集体建设用地使用权权利规范错置的反思

　　在《民法典》出台之前，学界对于集体建设用地使用权制度设计的主流意见是《民法典》中建设用地使用权的内容单独列为一章。事实上，集体建设用地使用权归属于建设用地使用权的具体类型，其内容归入该章之中当属无疑。⑯基于集体建设用地与国有建设用地在法律地位上是平等的这一理念，《民法典》中对集体建设用地使用权特殊规定加以明确即可，除法律另有规定外，集体建设用地使用权可以准用国有建设用地使用权的相关规定。⑰然而，2020年颁布实施的《民法典》第361条延续了《物权法》第151条的规定内容，将集体建设用地使用权立法任务交还给了《土地管理法》。立法者认为通过对《土地管理法》的修订，解放集体建设用地使用权，完善相关制度就能圆满地解决这一问题。

　　三、集体建设用地使用权制度的应然构造

　　(一)集体建设用地使用权制度完善的现实选择理想状态下，改变集体建设用地使用权权利规范错置的有效途径为以公法与私法的区分为基本理念，破除权利规范与权力规范杂糅、混沌的现象。一方面，《民法典》作为基本私法，应当对集体建设用地使用权的相关内容作出详实而明确的规定，而不是借助转介条款将立法任务推诿给《土地管理法》;另一方面，《土地管理法》应当严守其界限，其规范内容应当限于土地管理的权力规范，清除权利规范的内容，为权力规范的内容赢得应有的空间。但是从立法的现实角度出发，《民法典》的编纂与《土地管理法》的修订没有依循这一思路，而是选择了坚持既有的立法模式。⑲

　　短期之内，《民法典》以及《土地管理法》的再次修订不具有现实可能性。由此决定，突破集体建设用地使用权受到抑制的困局需要开辟新的权利规范渊源。从法解释论的角度出发，《民法典》第361条事实上授权《土地管理法》对于集体建设用地使用权的权利规范内容予以规定。同时，《土地管理法》可以通过设置相应的授权规范，允许国务院制定行政法规就集体建设用地使用权的相关规范作出进一步的细化规定。

　　理由在于：首先，国务院制定的行政法规可以成为民事法律的法源，行政法规可以在法律授权下对民事法律相关内容作出具体规定;⑳其次，在我国土地立法领域，存在行政法规对于具有私权性质的国有土地使用权予以规定的先例。基于上述理由，《土地管理法》第63条第4款中“具体办法由国务院制定”应当作目的性扩张解释，即这一具体办法的内容不应当仅仅局限于集体经营性建设用地的出租，集体经营性建设用地使用权的出让年限、出让、转让、抵押、互换、出资等方面，还应当包括集体建设用地使用权的其他内容。唯有如此，集体建设用地使用权制度受到抑制的困局才能有效破解。

　　依据初次分配依据产权，再次分配政府参与的政策精神，31集体经营性建设用地使用权设立所产生的增值利益应当由集体土地所有权人享有，集体经营性建设用地使用权转让所产生的土地增值利益应当由政府与集体经营性建设用地使用权人分享。政府在集体经营性建设用地的基础设施投入以及对周边土地投入对土地增值利益的贡献在技术上难以量化，基于形式公平原则，政府与集体经营性建设用地使用权人对于这一部分的土地增值利益应当予以平均分配。

　　政府获得这一增值利益的方式应当为税收，32进而防止政府滥用行政权力不当侵害集体经营性建设用地使用权人的正当权益，实现政府获得土地增值利益的规范化。从体系角度出发，集体建设用地使用权的制度形成法律—行政法规的双层结构。在法律这一层级，《民法典》虽然对于集体建设用地使用权的内容没有予以具体规定，33但是对于集体建设用地使用权的规定能够起到私权属性定位和权利规范引领作用;在此基础上，《土地管理法》发挥了贯彻私权理念和具象权利规范的作用;《集体建设用地使用权条例》通过对集体建设用地使用权内容的补充和细化，使得集体建设用地使用权的私权规范属性得以彰显，权利规范内容得以清晰。

　　作者：姜 楠