国际投资法的社会化趋势分析

　　[摘要]伴随国际法的人本化趋势，国际投资法也出现了社会化转向。国际投资法主要经历了国有化、自由化和社会化三个发展阶段，社会化趋势体现在实体和程序两个方面。文章认为无论是从社会价值凸显，还是国际法人本化潮流和可持续发展观等视角来分析，国际投资法的社会化趋势都有着深刻的理论背景，社会化转向是国际投资法发展的必然。

　　[关键词]国际投资法,社会化,理论背景

　　众所周知，人本主义是现代西方哲学两大思潮之一，其精神内核在于对于人本身存在意义的关注，认为人才是世间万物的中心，人的自由和价值是一切行动的标尺。①而人本主义思潮对于国际法的影响体现为国际法的人本化。现代国际法发展的一个重要特征就是国际法的人本化趋势。②作为国际法的重要分支，国际投资法的人本化则体现为社会化趋势，本文拟就国际投资法社会化转向的理论背景进行分析。

　　一、国际投资法的发展历程

　　大规模的国际投资发生在二战以后，国际投资法逐步成为一个相对独立的国际经济法的分支。按其典型特征可分为国有化、自由化和社会化三个阶段。③国有化和自由化两个特征较为显著的发展阶段源于发达国家和发展中国家的“南北矛盾”。20世纪60年代，一大批新独立国家政治主权得到确立，但经济主权仍掌控在西方列强手中，为夺回经济上的主权，特别是自然资源等经济命脉的控制权，广大发展中国家掀起了针对西方发达资本主义国家投资的国有化浪潮。

　　④但发展中国家维护了自己经济主权的同时，也阻遏了来自西方发达国家的投资，不利于利用外资发展自己的民族经济。而发展中国家对外资仍有着迫切的需求，20世纪80年代后，发展中国家开始约束自己的国有化行为，开始制定吸引外资的政策，国际投资的自由化时代到来了。随着经济全球化的深入发展，经济自由化成为必然趋势，国际投资的自由化是在国际经济整体自由化的背景下发生的，20世纪80年代后，发展中国家开始敞开外资进入的大门，竞相提高外资保护标准，逐步取消对外资的严格管制。特别是国有化行为急剧减少，联合国跨国中心数据显示，1975年发生了53次国有化事件，而1985年只有1次，随后的5年内则没有发生此类事件。

　　⑤双边投资保护协定则得到了推广，缔约国范围遍布全球，协定数量也呈猛增态势，仅1995年就有172项协定产生，⑥比20世纪80年代之前20年签订的此类协定数量还多。国际投资法的自由化首先表现在市场准入度的提高，外资准入的范围逐步扩大，外资审批由繁化简，更为重要的是对外资的履行要求逐步放宽;其次就是外资的保护标准大为提高，公平待遇标准、最惠国待遇标准和国民待遇标准都逐步被发展中国家所接受;在程序上的表现就是以国际投资争端解决中心(ICSID)为代表的投资者国家间争端解决机制在20世纪80年代之后得到广泛应用。

　　⑦但是国际投资法的自由化极大削弱了东道国对外资的规制权。虽说这种经济主权的让渡是东道国为了发展本国经济而自愿的，但后来的实践表明，这种自由化的进程已经超出了东道国的预设，调控外资的立法权和管理权受到了挑战和制约，国家政策调整能力被极大削弱，国际投资法开始了社会化转向。

　　二、国际投资法革新的社会化趋势

　　国际投资法的社会化是为了应对自由化带来的一系列弊端。国际投资法自由化符合发达国家的整体利益，也曾一度促进了发展中国家的经济发展，但这种自由化的趋势下，投资者的个体经济利益被过分强调，加上东道国规制权的受约束，牺牲了东道国的环境、劳工权利等公共利益，因此国际投资法的社会化转向是对自由化的反制，主要体现为国际投资法对环境、公共健康、劳工权利和人权等社会价值的重视。

　　进入21世纪以来，为应对国内市民社会改革国际投资条约的强烈吁求，广大发展中国家，作为外资的主要引入国，从限制投资者权利、维护东道国外资管制权入手，开始要求变革国际投资条约。而以美国、加拿大为代表的发达国家，由于引入外资也呈逐年上升趋势，其国内也发出对过度自由化的国际投资法的担忧之声，开始致力于国际投资法的改革，改革主要体现在实体规则和程序性规则两方面。实体规则方面，越来越多的双边投资条约在序言中开始出现一些原则性的规定，用以强调对经济价值以外的社会价值、人权利益的重视。

　　⑧2002年欧洲自由贸易区与新加坡协定中第一次将投资和人权保护联系在一起：双方有义务遵守联合国宪章以及关于人权的普遍宣言中人权保护的义务;在2011年修订的20项国际投资协定中，有12项在条约序言中提及健康与安全、劳工权、环境保护或可持续发展;有11项明确承认双方不应为吸引投资而放宽健康、安全或环境标准。

　　⑨2012年签订的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》序言中规定，缔约双方“承认有必要在可持续发展原则的基础上促进投资;希望基于平等互利强化缔约国之间的经济合作”。美式双边投资条约2004年范本在其第8条特别指出：此条规定不能影响缔约国采取保护人类、动植物生命健康和保护不可再生自然资源等的环境措施。第12条专设“投资与环境”内容，指出不得将牺牲国内环保利益作为吸引外资之手段。

　　加拿大双边投资条约2004年范本第11条也作出了相似的规定：以放弃国内公共健康、环境安全等方式刺激外来投资是不适宜的。⑩程序法方面，由于投资者与国家间争端解决机制存在着一系列缺陷，如片面保护投资者利益、仲裁过程的秘密性、仲裁结果不一致性等，对仲裁机制进行社会化趋势改革的建议和举措也一直处于进行时当中。

　　主要集中在以下几个方面：一是增加东道国在仲裁机制中的话语权，在关涉公共利益问题时，维护东道国的规制主权，要求用尽国内救济。􀃊􀁉􀁓二是改革仲裁员选任制度，解决仲裁员独立性、公正性问题。2012年，有欧洲民间社团发布报告，认为律师事务所和仲裁员是国际投资仲裁的最大获益者，这引起了民间和政府决策者的极大震动。三是仲裁程序正在变得透明，不造成当事人商业秘密泄露的情形下允许法庭之友参与仲裁过程。联合国贸易法委员会制定的《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》于2014年4月生效，而基于该规则制定的《投资仲裁透明度公约》也已经于2015年3月开放供各国签字批准。

　　四是允许利益相关人参加仲裁。典型的美式自贸协定中作出规定，投资协定缔约方在公平公正透明的程序下，提供便利，使得利益相关人通过行政或司法程序寻求涉及环境保护等公共利益的法规得到遵循。五是劳工、环境议题引入解决机制。从北美自贸协定(NAFTA)开始，将劳工、环境议题纳入争端解决机制，并逐步得到国际社会的承认;跨太平洋伙伴关系协定(TPP)的第19章、第20章分别就劳工和环境议题规定了争端解决办法。

　　三、国际投资法社会化的理论背景

　　(一)国际投资法社会化：社会价值凸显的必然趋势

　　从价值保护角度来看，法律发展史，就是一部价值选择史，相冲突的价值总是以“范畴对”的形式出现，如，秩序与自由、效率与公正、实体价值与程序价值、权利本位与义务本位等，而这两种价值都是合理且无法替代的，这是一个典型的“两难问题”，􀃊􀁉􀁔只是在某个时期，法律总要在二者之间有所侧重，并最终达到一定的平衡。

　　从主体角度来看，法律经常在保护个人利益和社会利益之间来回摇摆，以部门法中的民法发展为例，民法从最初的义务本位到后来的权利本位，个人利益开始得到高度重视，但这种权利本位的极端化带来了各种社会问题，民法的价值取向开始转向社会本位，契约自由不得损害社会整体利益，为了社会福利和公平，法律要求特定权利主体承担一定的义务，这可以说是民法的社会化转向。

　　以单个国家法律发展为例，美国法发展的始终都贯穿着个人自由与公共安全、私产权利与社会公共利益之间的价值冲突和协调，有学者称，把握了这种价值选择的过程，就基本了解美国法的发展史和发展脉络。􀃊􀁉􀁕即使如美国这样一个崇尚个人主义和经济自由化的国度，个人权利发展到一定程度，仍然会受到社会公共利益的强有力制约，20世纪40年代，美国法开始重新强调社会价值的重要性，“公众的抗议让法律的目标重新归位，就是保护公共利益、维护秩序和公平”。

　　􀃊􀁉􀁖可见，一般在社会发展早期，为了促进经济和社会的发展，法律总是首先注重个人权利的保护，但个人自由追求私利却并没有带来公共利益也得到保障的“自由放任主义”所主张的理想状态，􀃊􀁉􀁗公众自会提出法律要保护社会价值的吁求，法律社会化的趋势带有历史发展的必然性特征。自然法学家普芬道夫17世纪就指出，人的本性是两面的，既自爱自利又追求安静和善的社会秩序，这也构成了自然法的两个基本原则：追求私利是人们的本性，但仍有着维护社会秩序和安全的另一面。􀃊􀁉􀁘

　　国际投资法属于国际法的范畴，国家是国际法最重要的主体，在价值选择过程中不仅牵涉个人利益和社会利益，国家利益必然是国际法关注的重要对象。虽然将这三种利益放在一起讨论并不常见，但在国际投资法中对个人利益、社会利益和国家利益三者之间的关系则有必要进行理论上的廓清，因为根据不同主体来考虑利益，更能接近事实的真相，社会虽然是由利益主体们合作产生，利益一致的同时，利益也相互冲突的。􀃊􀁉􀁙

　　个人利益主要指投资者的利益，而社会利益的主体是相对于国际投资者的人的集合体，有时这个集合体是某一个国家的人民组成，有时是由不同国家的同类人组成。作为国际法主体，国家有自己的利益，有时和个人利益社会利益相一致，但有时并不一致。对于东道国来说，有时会为了国内经济的发展而牺牲本国环境、劳工权利等社会利益，此时国家利益摆在了社会利益的前面，可见，国家利益有时也是社会利益的敌人，国际投资法的社会化不仅要挑战对投资者个人利益的过度保护，也需要摒弃狭隘的国家利益，不能以牺牲社会利益为代价来保护一些所谓的国家利益，一些自私的国家精英常会利用制度来进行盗窃和压迫，􀃊􀁉􀁚把自己小集团的利益伪装成国家利益。

　　(二)国际投资法的社会化：以国际法人本化为大背景

　　国际法的人本化是现代国际法发展的新趋势，当代著名国际法学家曾令良先生曾撰文详细论述了这一问题，而国际投资法的社会化属于国际法的人本化一个方面的体现，是以国际法的人本化为其大背景的。曾先生在文中指出国际法的人本化肇始于国际人道法和国际人权法的发展，具体体现在国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度等越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权力和利益的确立、维护和实现。􀃊􀁉􀁛

　　从国际法人本化的主体和对象来看，包括个人和人类，其内容则包含法律地位的提升和各种权利、利益的保证。对于个人(包括法人)来说，个人在国际法上地位的提升是主要标志，虽然个人能否作为国际法上的主体仍未形成定论，但国际人道法、国际人权法等的发展，则在实际上赋予了个人一定的国际法上的主体资格，对个人的权利提供了一定的法律保障。国际投资法的自由化，对投资者的利益给予了高标准的保护，程序上更是取得了针对国家解决投资争端的诉权，这都是国际法人本化趋势下个人权利、利益得到保障的体现。

　　对于整个人类来说，国际法的人本化则意味着现代国际法不再仅仅关注国家或是单个人的利益，相关的原则、规则、规范和决策程序等开始强调保护和促进全人类的共同利益，这在多个国际法的新领域都有体现，如海洋法中国际海底开采制度，普遍性管辖范围的扩展和国际刑法的发展，国际环境法的兴起等，在国际投资法领域，经济全球化大背景下经济自由化程度越来越深，跨国经济活动在促进经济增长的同时，带来了一系列的环保、劳工及人权等问题，许多体现人类共同利益的社会价值被严重侵蚀，国际投资法从实体和程序两个方面也发生了诸多变革，双边投资条约从保守、自由模式向和平衡模式转变，􀃊􀁊􀁒从对投资者利益过度保护向尊重东道国政策规制权转变，跨国公司社会责任的强调，ICSID仲裁程序的透明度增加等。

　　可见，从国际法人本化的主体和对象来看，人本化概念本身就意味着不同主体之间会发生利益冲突，人本化一方面可以体现为重视个体利益的保护，另一方面也是社会大众的公共利益得到保障，在国际投资法领域，这种冲突尤为明显，投资者国际法主体地位的提升，对个体利益的过度保护，导致了东道国劳工权利、环境保护等社会利益的损害。

　　(三)国际投资法的社会化：契合可持续发展理念

　　美国海洋生物学家蕾切尔·卡逊(RachelCarson)在其1962出版的《寂静的春天》一书中首次提出了环境保护的概念，引发了人们的强烈的关注，生产与经济部门认为这极大损害了其利益，认为这是一种危言耸听的言论。但随着各种环境问题的加剧，能源危机的出现，该书的理念最终还是在社会广大民众中引起共鸣，人们认识到发展经济不能以牺牲环境为代价，环境问题也逐渐成为全球政治、经济的中心议题，可持续发展思想在20世纪80年代逐步形成。

　　1987年以挪威前首相布伦特夫人为主席的联合国世界环境与发展委员会发布报告《我们共同的未来》，正式提出可持续发展的理念，报告将注意力集中于人口、粮食、物种和遗传、资源、能源、工业和人类居住等方面，认为过去那种粗放的经济发展模式已经给生态环境造成巨大的破坏，而大自然也正在报复人类，各种恶劣的极端天气、跨越国界的污染及传染病等给经济、社会的发展带来极大的损失，被破坏的生态已然成为经济发展的掣肘，眼下急需找到一条能支撑不同代际、不同国家或地区都能持续发展的新模式。

　　这种新模式既能让发展中国家，尤其是不发达国家或地区得到发展，又要在生态环境的限制内发展经济。为此，所有国家，既包括发达国家，也包括发展中国家，在制定本国经济和社会发展政策时，国际社会在制定各种国际条约时，都要秉持可持续发展原则。国际投资法的社会化就是要求投资者不能只关注经济的发展，追求个体经济利益的最大化的同时，要重视环境保护、公共健康、更大范围的集体人权等社会价值，这与可持续发展理念是一脉相承的，而在可持续发展理念得到国际、国内广泛认可后，国际投资法的社会化趋势改革也日益显著，国际投资与可持续发展紧密联系在一起了。

　　注释

　　①李万军.西方人本主义思潮的生成及其流变[J].华中科技大学学报(社会科学版)，2014(6)。

　　②曾令良.现代国际法的人本化趋势[J].中国社会科学，2007(1)。

　　③王彦志.经济全球化、可持续发展与国际投资法的第三波[J].国际经济法学刊，2006，13(3)。

　　④王铁崖.中华法学大辞典(国际法学卷)[M].中国检察出版社，1996：329。

　　⑤联合国跨国公司中心编.1992世界投资报告[R].对外贸易教育出版社中译版，285。

　　⑥联合国贸发会议编.1996世界投资报告[R].1996年英文版，147。

　　⑦https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/AdvancedSearch.aspx，2018-10-16。

　　⑧UNCTAD，BilateralInvestmentTreaties1995—2006:TrendsinInvestmentRulemaking，UnitedNations，4(2007).

　　⑨UNCTAD，WorldInvestmentReport2012，TowardsaNewGenerationofInvestmentPolicies，UnitedNations，90(2012).

　　⑩徐崇利.“间接征收”之界分：东道国对外资管理的限度[J]，福建法学，2008(2)。􀃊􀁉􀁓

        NLavranos,DesigninganInternationalInvestor-to-StateArbitrationSystemAfterOpinion1/09,CommonCommercialPolicyafterLisbon(2013).

􀁉􀁔[美]伊凡.证据法中的价值冲突[A]，载伊凡主编，郑哲民译：法律社会学[C]，巨流图书公司，1993：212。

􀁉􀁕[美]伯纳德·施瓦茨著.美国法律史[M].王军等译，中国政法大学出版社，1990：52。

　　法学方向论文发表知识：法学硕士怎样在核心期刊发表论文

　　法学硕士毕业或者是在校评优都要发表核心论文，而如何在核心期刊成功发表论文是作者迫切要了解的，国内的南核和北核发表难度都是很大的，硕士要发表核心论文难度就更大了，因此建议大家多咨询专业老师的意见，与他们沟通，这样核心期刊论文发表才会比较简单，下面期刊之家小编在这里也给大家总结了核心期刊论文发表的相关技巧。