公证证明司法审查的类型化研究

　　[摘要]公证证明存在“处分模式”和“报道模式”两种主要类型以及“单式证明”和“复式证明”两种证明模式‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。诉讼中，公证证明的反对方可以从真实性、合法性等方面对其提出质疑，从内部和外部两个方面对其展开攻击‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。由于公证书的内在证立标准较高，提出公证书的一方当事人负担较重的说明义务‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。司法审查过程中，对于无法排除合理怀疑的公证证明，法院可以对其证明力作出否定性评价。在对公证证明进行外部评价的过程中，需要结合具体情形确定当事人的举证证明责任和证明标准。公证证明的反对方作为反证方时，对公证证明实质真实性的推翻一般达到盖然性占优或盖然性大致相当即可。

　　[关键词]公证;司法审查;公证证明;证明标准

　　一、问题的提出

　　公证书具备“独立性效力”和“附随性效力”，前者是其本身功能所独立产生的效力，后者是其附随于民事法律中所产生的效力[1]334。由此引申，可以区分公证证明的两种语境：一是其作为“公的证明”成立与生效时必须完成的证明，是为内部证明语境;一是其作为证据、执行依据等发挥效用时必须完成的证明，是为外部证明语境(本文以其在诉讼中的证明模式为分析对象)。

　　在两种不同语境下，公证证明的模式、证明效力发生的机理均有较大区别。不同的内部证明模式导致公证书在对外部事实进行证明时也存在两种类型。处分模式下的公证证明是一种单层证明，该类型公证书的实质证明力来源于被公证私文书或私权行为本身;报道模式下的公证证明是一种双层证明，该类型公证书的实质证明力不仅来源于公证词，还来源于支撑公证词做出的证明材料，并且本质上相关证据材料(包括公证员调查取证过程中所产生的证明材料)的组合才是此类型公证书实质证明力的真正来源。

　　公证证明模式的复杂性给司法实践带来了较大的困扰。我国立法赋予公证书在诉讼中特殊的证明力，导致其处于法定证据制度与自由心证制度之间的灰色地带，法官的心证受到法条的约束。《民诉法解释》第114条明确了公文书与公证书类似的证明效力，但该规定比较粗疏，没有区分处分性文书和报道性文书，也没有根据不同情况设定相应的认证规则[2][3]。

　　实践中，有观点认为，否定公文书证确认的事实需要证明相反事实成立[4];但也有观点认为，认为公证书与一般书证无异，至多具有类似公文书的证明效力[5]。比较法上，对于公文书证的真实性判断，存在双重推定与单一推定两种规则。前者以德国、法国为代表，是指基于公文书证的存在即可直接推定其形式真实和实质真实;后者以日本和我国台湾地区为代表，是指公文书证仅在形式真实方面适用推定，其实质真实的判断原则上属于法官自由裁量的范畴[6]23—24。

　　当前，我国法院在对公证书进行审查时仍需遵循书证的审查规则。在形式证明力的审查方面，制作人到场说明是审查公证文书的重要方式。当公证书本身存在瑕疵或者当事人提出了与公证事项相反的证据等情况发生时，法院需要对其证明效力进行审查。对于进入司法程序的公证书“能不能审查、怎么样审查”成为了摆在法官面前的难题有观点认为，既要避免将其尊为“证据之王”，也要防止机械、简单地否定所有存在瑕疵的公证书。参见最高人民法院(2015)民申字第1029号民事裁定书。

　　也有观点认为，公证证据无需经过法庭质证程序，公证事实的真实性已经得到证明，提出公证事实的当事人只需要向法庭提交合法有效的公证书即可，无须负担证明责任。参见江伟主编：《民事证据法学》，中国人民大学出版社2012年版，第134页。。本文在“诉讼中公证证明能不能审查、怎么样审查”的母问题下，拟从公证证明的模式出发，对公证证明司法审查的类型化问题展开研究，系统回答其中存在的相关理论和实践问题。

　　二、基于审查内容的划分：实质审查与形式审查

　　公证是赋予证明客体“两性”(真实性、合法性)的一种证明方式[7]。真实性是指公证书所证明的法律行为、有法律意义的文书和事实客观存在，或者有充分的证据证明其客观存在并非虚假或伪造[8]。合法性是指公证证明的民事法律行为、有法律意义的事实和公证证明司法审查的类型化研究文书的内容、形式及取得方式符合国家法律法规等规定，不违反有关政策和社会公德[9]。

　　基于审查内容的区别，可以将公证证明的司法审查划分为形式审查和实质审查两类，前者侧重法律层面，主要对公证书的合法性进行审查;后者侧重事实层面，主要对公证书的真实性和关联性进行审查。其中，针对公证书合法性的审查又可以分为内容合法性审查与程序合法性审查两种类型。在此，有两个问题需要明确：一是法院在诉讼中能否对公证书的合法性作出判断;二是公证书制作程序违法或者存在程序瑕疵是否导致公证书丧失合法性，进而影响其证据资格和证明力。

　　关于第一个问题，证据法语境下的合法性(亦称“可采性”)是指证据的形式以及收集的主体、方法和程序应当符合法律规定，并且必须经过法定的审查程序。关于证据合法性的审查侧重于证据收集的手段和方法[10]。对于合法性缺失的非法证据应当予以排除，公证书也并不例外。可见，针对公证书合法性的审查与其作为证据是否具备合法性是两个不同的问题。

　　出于概念区分的考虑，本文使用“可采性”来指代证据法意义上的合法性审查。根据我国现行法律规定，当事人、公证事项利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼，但如果其起诉请求变更或撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理参见《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第3条。

　　当公证书作为证据使用时，法院的职责应通过对法律事实真伪的确认，解决当事人之间民事权利义务争议，即法院可以对公证书所证明的事实真实与否作出认定，但不应直接作出变更、撤销公证书或者确认公证书无效的判决[11]。可见，当公证书作为证据时，其本身的合法性影响法院决定是否采纳该证据，但法院不能据此直接认定公证书因不具备合法性而无效。当公证书作为执行依据时，法院在某些情况下则需要就其合法性问题作出判断。

　　根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第5、12、18、19条等的相关规定，法院可以对公证债权文书的内容、形式以及取得方式是否合法、是否符合公序良俗作出判断并决定是否予以执行。可见，针对合法性的审查结果可以直接导致公证书丧失执行力，但并不能直接撤销该公证书或者判定其无效。

　　关于第二个问题，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。复查的内容包括真实性和合法性两个方面参见《公证程序规则》第61—63条。公证书内容违法时，公证机构应当撤销并予以公告，该公证书自始无效;公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正，其中违反程序规定、缺乏必要手续，无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。可见，在复查程序中公证书制作程序违法或者存在瑕疵可以导致公证书丧失合法性进而被撤销。

　　例一：在“西夏王公司与张裕公司、仁兆百信超市侵害商标权纠纷一案”中，再审申请人针对公证书提出了以下意见：一、公证处对涉诉葡萄酒进行证据保全公证的程序违法，违反了《公证法》关于公证机构执业区域范围限制的规定‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。二、张裕公司对公证处的授权委托不符合法律规定。三、公证书系张裕公司与山东全悦律师事务所、山东省莱西市公证处、青岛天地人知识产权代理有限公司相互串通，以构陷方式作出内容虚假的无效公证书。

　　对此，法院在裁定书中进行了以下回应：一、关于是否利害关系人申请公证的问题。在张裕公司已确认授权的情况下，原审法院认定申请人青岛天地人知识产权代理有限公司经过了权利人授权，有权申请公证，并无不当。二、关于涉案公证书效力问题。本案公证书系张裕公司用以证明侵权事实的存在，西夏王公司已认可公证购买的被控侵权实物系其公司生产。因此，公证书是否存在程序违法，已不影响公证书所记载的事实的存在。三、关于西夏王公司申请再审主张该公证书系张裕公司与案外人串通、以构陷方式作出的，其对此主张并没有提供任何证据证实，故其此项主张不能成立。”最高人民法院(2018)最高法民申4486号民事裁定书。

　　例二：在“兰州中润置业有限公司、赵某金融借款合同纠纷一案”中，兰州中润置业有限公司为证明张某、宋某需要承担保证责任，提供了由赵某签字的《保证担保合同》和有关张某、宋某授权赵某签字的授权委托书的《公证书》佐证。在审理过程中，法院认定该《公证书》系伪造，但是对于授权委托书的效力，法院并未简单否定。

　　法院认为，即使《公证书》为伪造，也并不一定意味着授权委托书的签字亦虚假。但本案中，即便授权签字是真实，案涉《保证担保合同》中赵某签字行为明显超越代理权，不构成表见代理。故张某、宋某与债权人孔家崖支行之间的保证合同未成立，二人不应承担保证责任最高人民法院(2018)最高法民终147号民事判决书。。

　　诉讼中，法院可以鉴于公证书程序违法或瑕疵而不采纳其作为定案依据，或者由于动摇法官对于公证事项的内心确信而在客观上降低该公证书的证明力。由于立法对公证书的内容、格式、程序等都进行了特别规定，因此与普通书证相比，合法性审查也是司法审查的重要组成部分。值得注意的是，诉讼中对公证书合法性的审查，本质上还必须落脚于对其作为证据的真实性评价。

　　质言之，公证程序上的违法或瑕疵不一定导致公证书丧失证据资格。例一在一定程度上反映了实务界对于公证证明程序合法性审查的态度，即对于公证书合法性特别是程序合法性的问题，法院仍然以其是否影响公证书所记载事实的真实性为界限，即使存在一定的程序违法，也不一定影响公证书的证明效力。

　　例二中，法院一方面认定公证书系伪造，但另一方面却搁置了关于授权委托书真实性的讨论，转而从授权委托书的内容出发，认为即使签字真实也无法导致担保关系成立，进而在实质证明力的角度否定了授权委托书的证明力。该案中的公证书属于典型的认证模式范畴，在诉讼证明方式上属于单层证明，对其进行的司法审查在本质上是对该授权委托书进行证据评价，该公证书的实质证明力来源于被公证的私文书或私权行为本身，对其证明效力的否定也必然要基于对该私文书证明效力的否定。

　　综上，可以将司法审查进行以下类型化区分。在同一案件中，当事人可能同时提出多个反对意见，法院需要区分反对意见的类型，更加精准地把握问题的实质，避免出现语境混乱或者词不达意的情况。虽然各种类型的司法审查之间具有一定的独立性，但实践中否定公证书证明力一般都是“综合考量”的结果。

　　三、基于当事人攻击方法的划分：内部审查与外部审查

　　诉讼语境下，经过公证证明的事实也属于应当证明的事实[12]。公证书的形式证明力源于其作为书证的特有属性[5]。如果对方当事人主张其不真实，则应举出反证证明[13]。司法过程中，对公证书形式证明力的审查相对简单，即审查其是否为篡改、伪造即可。

　　在实质证明力层面，公证证明具有约束法院认定案件事实的法定效力，由此也产生了法院在认定事实方面的作为义务[14]，提出公证证明的当事人无须再以其他证明手段证明自己的事实主张，反对公证证明的一方当事人若不能提出足够的证据推翻公证证明，则其将被采纳。实践中，很多情况下反对方对公证证明的攻击不仅仅表现在举出相反事实，还表现为证明公证书本身存在错误或瑕疵。由于诉讼中当事人常会从内部和外部两个方面对公证书展开攻击，因此司法审查也应相应地区分为内部、外部两个层面。

　　(一)内部审查

　　从内部对公证证明进行攻击，针对的是公证书本身，是指就公证书的制作程序是否规范、表述是否准确、相关证明材料及公证词之间是否存在逻辑矛盾等提出质疑。如例三中四份公证书的操作步骤描述与截屏打印并不完全一致，与公证书所附光盘录制的歌曲顺序也不一致，由于公证书及光盘中存在矛盾，致使法院认为该公证书的真实性和客观性存在瑕疵，故认可了被告主张的四份公证书不具客观性的观点，进而对公证书及所附封存光盘证明被告侵权的证明力作出了否定评价。

　　这种内部审查的方法是从公证书本身是否逻辑自洽以及各材料之间是否互相印证等角度对其证明效力进行的实质性审查。一些情况下，当事人还会提出相应证据佐证其对于公证书内部存在错误的判断。实践中，大量针对公证书证明效力的攻击都是在这个层面上开展的。

　　例三：在“北京现代公司诉西安交大侵害录音录像制作者权纠纷案”中，现代公司向上海巿徐汇公证处申请证据保全公证，对从互联网上浏览西安交大所属相关网页、在线播放、录制音乐的过程进行了公证，通过点击网页上的相应专辑，点击连续播放后，进行同步录制，并对部分播放页面进行了截屏，制作了4份公证书。审理中查明，公证书中所描述的数首网站歌曲的播放顺序和内容与公证书所附光盘不一致。

　　法院据此认为由于公证书及光盘中存在矛盾，致使该公证书的真实性和客观性存在瑕疵，因此对公证书及所附封存光盘证明被告侵权的证明力不予采纳，最终驳回了原告的诉讼请求。参见最高人民法院(2014)陕民三终字第74号民事裁定书。

　　例四：苏泊尔公司起诉魏某经营的某五金厨具店商标侵权，审理过程中，魏某提出苏泊尔公司提交的公证书中将被诉侵权商品上的“SUPOR”标识错误地记载为“SLIPEOR”;公证书所附销售名片上印制的销售单位不是魏某经营的“某五金厨具店”，而是“某百货商店”，名片上所留的业主姓名也不是魏某。同时，魏某也补交了一张悬挂有“某百货商店”招牌的照片，证明在其经营的店铺附近确有该商店。本案经法官调解，双方当事人达成和解协议后撤诉。

　　(二)外部审查

　　当公证书本身并无程序违法或者内容上的逻辑矛盾等问题时，当事人还可以从外部对其进行攻击。外部攻击针对的是公证书所证明的事实，指的是当事人通过提出其他证据以证明与公证证明的事实矛盾或相反的事实，该事实既可以是直接否定公证事项的真实性的事实，也可以是间接证明公证证明的事实不可能发生或不真实的事实。

　　例如，原告甲提交公证书证明某生活超市于某日下午3时销售了侵权产品，但该超市提出证据证明其于当日歇业，全员外出培训。这种情况下，一旦该矛盾事实被法院认定则公证证明将不会被法院采纳。这是典型的通过外部攻击否定公证书实质证明力的方式，此时法院对公证证明的评价需要基于外部证据来进行。

　　实践中，很多情况下当事人会同时从内部、外部两个方面对公证证明提出攻击;还有的情况下当事人并不对公证文书的真实性、合法性提出质疑，而是就制作公证书的原因事实发生争议例如在有的涉公证案件中，原告一方称其作出放弃继承房产公证乃是受到了被告的欺诈‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。这种情况在认证模式下更为常见。

　　四、公证书内部实质性审查标准

　　关于公证书的类型，有学者提出应当区分公证书与认证书，将以法律行为、私权事实为标准的公证书与其他公文书同等对待，对以文书为标准的公证则参照认证，依一般的私文书来处理[5]。证据法上，一般将公证书作为公文书的一种[6]282—283，但也有学者认为私文书虽经机关证明或认可但仍不失为私文书之性质[15]。

　　公证事项多元导致公证程序和证明方式存在差异，公证机构需要根据不同公证事项的办证规则展开审查参见《公证程序规则》第24条、第27条、第42条。基于内容和形式上的差别，可以将公证证明划分为“处分模式”和“报道模式”两种主要类型。

　　处分模式一般是指在签订合同、赠与财产等法律行为作出时，由公证机构对上述行为的真实性和合法性作出确认。例如证明合同、委托、赠与、遗嘱、招标投标、拍卖真实合法，文书上的签名、印鉴、日期真实，文书的副本、影印本与原本相符等。此种情况下，需要公证的行为或文书就是公证的对象本身，凭借公证程序对真实性、合法性的追求为其有效性提供保障。

　　在此，公证机构应当对当事人法律行为作出时的真实性、合法性进行审查，其中“当场性”是一个重要特征，即法律行为发生及有法律意义的文书作出时，公证机构应当场予以监督、见证或参与。此类公证书的证词主要证明相关人员意思表示的真实性和内容的合法性。在处分模式下，公证书虽然具备报道性文书的外形，但本质上是对特定处分性行为和处分性文书的报告，具有处分性文书的内核，应当归于处分性文书的范畴。因此，此类公证书在内容上属于“处分性文书”，在性质上属于“私文书”。

　　报道模式下的公证书以客观证据材料为基础，通过特定方式对某种具有法律意义的特定事实进行确认和描述。例如依据申请人提供的材料对出生、死亡、经历、学历、有无违法犯罪记录等情况出具公证书;又如公证员当场亲历并通过拍照、录音录像等形式进行公证证据保全等。实践中，对前者的证明主要以申请人提供证据材料，公证机构进行调查核实的方式为主;对后者的证明则以“亲历性”为重要内容，例如在对侵权事实的证据保全过程中，公证人员在场亲自目睹侵权行为、侵权结果的发生。

　　此类公证书的证词主要描述某种具有法律意义的事实，并以照片、视听资料、笔录等材料加以佐证。在报道模式下，公证书并不一定证明某一事项是否真实、合法，而主要是证明某特定事项是否发生及其客观状态，在类型上更宜纳入“报道性文书”(又称“记录性书证”)的范畴有学者认为，就公证文书是公证机关关于某一事项是否真实、合法的证明文书而言，它是一种关于待证事实的法律判断，属于报道性文书。参见张卫平：《公证证明效力研究》，载《法学研究》2011年第1期，第105页。

　　综上，处分性证书如果被证明是真实的，则可以直接证明“证书制作人通过该证书实施了记载内容的法律行为”。报道性文书的实质证明力则牵涉到其记载内容是否可信的问题，需要法官在综合考虑文书制作人的身份、制作目的、时间、记载方法等因素的基础上，依据自由心证作出认定[16]。由于公证书本身所具备的公信力，一般情况下其真实性会得到法院的认可。同理，对于经过公证程序作出的处分性文书，即使将其视为私文书，也因公证机关的参与而具备较高可信度，从而具备了类似公文书的形式证明力。

　　证明标准本质上是一种关于事实探知“真实性”程度的要求。大陆法系规定法官对证明的接纳应当是通过当事人的证明使其达到内心确信[17]。依据盖然性理论，基于对某一特定事实发生可能性的要求程度不同，诉讼中的证明标准大致可以分为“排除合理怀疑”“高度盖然性”以及“盖然性占优”三种。公证证明的标准也可以此作为参照。实践中，可以依公证员在事实认定中的身份区分两种类型：一种是公证员以知情人的身份对亲历事实进行认定;一种是公证员以不知情人的身份对没有亲历的事实进行认定[18]。与民事诉讼中的法官相比，公证员在查明事实真相方面具有其特定的优势和劣势。

　　其优势有二：一是公证证明一般发生在纠纷产生之前，属于当事人的事前纠纷预防措施，当事人之间对立性不强、配合度较高，证据容易形成和收集，因而易于查明事实真相;二是在有些事实的证明过程中，公证员可以作为亲历者参与或目睹事情发生的过程。其劣势为：公证程序有时只有公证申请人一方参加，对事实的表述以及证据的提供仅由其单方面完成，公证员无法听取相反意见，容易偏听偏信。实践中，有的公证申请人为了骗取公证书故意伪造、隐瞒证据，欺骗公证员。由于没有对抗机制在当事人之间制衡，所以公证证明相较与诉讼也存在着先天的劣势。因此，有学者认为，公证员应当“吝啬”自己的内心确信，必须在进行一番“掘地三尺”式的调查核实后，方可排除内心的怀疑，给予确信[19]。

　　(一)公证证明不应低于民事诉讼证明标准

　　我国民事诉讼采取“相对真实”(“法律真实”)的诉讼观以及类似“高度盖然性”的证明标准，对事实的认定法官需要综合全案证据，运用逻辑和经验法则对证据的证明力进行综合判断。有学者将我国《公证法》第3条和《公证程序规则》第2条规定的“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公证原则”作为客观真实标准在立法上的体现。但基于主客观条件和制度原理可知，其仅能作为公证证明所追求的目标，而不应成为公证证明的标准[20][21]。

　　由于我国将经过公证的事项列为免证事项，因此其证明标准理应不低于民事诉讼的证明标准，也即必须达到或超过“高度盖然性”的要求。此外，通过横向比较可知，与其同为立法规定的免证事实还有“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”和“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”，基于体系性考量，经公证的事项也理应达到或者超过一般诉讼证明的证明标准。综上，公证证明的证明标准可以初步划定为：低于“客观真实标准”并等于或高于“高度盖然性标准”。

　　(二)公证证明应达到类似“排除合理怀疑”的程度

　　在申请与被申请的两极关系中，公证证明的标准实乃公证员对公证事项内心确信的程度，该确信理应达到类似“排除合理怀疑”的程度。首先，公证是一种事前保障机制，当事人一般在纠纷发生前就进入了公证程序，所以公证员对于查明事实具有先天优势;其次，公证具有证据保全的功能[22]，公证申请人选择去公证就是因为其对已发生事实具有相当程度的证据或者相关事实正在发生或尚未发生。此时，公证的对象十分确定，一般不涉及间接证明、事实推定的问题;再次，公证过程中往往不存在对立性或对抗机制，公证员具有充当“疑问方”或“质疑方”角色的义务。

　　我国《公证法》及《公证程序规则》均规定公证机构对当事人提交的证据是否真实、充分、合法，有权提出疑义参见《公证程序规则》第25条第2款、第26条。。通过公证员与当事人的交谈、对当事人举证的初步审查，公证员有权对所证明的事项因存在“合理怀疑”而要求当事人补充其他证据或采取外调核实的手段排除公证员对证据的“疑义”。

　　最后，公证机构不负担“不得拒绝裁判”的义务。法院不能因事实无法查明而拒绝裁判，因此诉讼法引入了证明责任及证明标准理论，如果证明标准定得过高，则可能导致很多在实体上有权利的当事人无法得到救济。但在公证程序中如果申请人无法提供充足证据，公证机构则不必出具公证书，当事人自当寻找其他途径保护自身权益‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　实践中，大量案例都论证了这一观点。例如在“广东中凯文化发展有限公司、北京紫荆城影业有限责任公司与中国电信股份有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”中，中凯公司提交了公证书以及《现场记录》用以证明中国电信实施了侵犯其信息网络传播权的行为。但该公证书以及《现场记录》均不能证明公证时所使用的计算机硬盘是否进行了清洁性检查，以及是否在计算机硬盘中事先预装了与本案相关的内容。同时，中国电信提供了另一份公证书证明在未连接互联网的情况下，在技术上可以预先在本地电脑中设置目标网页产生在线播放涉案电影内容的假象。

　　最终，法院认定由于本案不能排除公证下载的网站内容并非涉诉网站真实内容的可能性，中凯公司提交的证据不能充分证明中国电信实施了侵权行为，从而驳回了其的诉讼请求最高人民法院(2012)民监字第37号民事裁定书、最高人民法院(2012)民监字第16号民事裁定书。

　　综上，公证证明的内在证立标准理应达到类似“排除合理怀疑”的程度。公证文书一旦作出，必须清晰明白地描述事实，充分全面地提取和固定证据。通常情况下，经过公证证明的事项应当很难被质疑和推翻。同时，由于内在证立标准较高，在客观上也必然导致当事人在使用公证书作为证据时，承担较高的说明义务。若诉讼中当事人针对公证证明提出了反对意见，导致法官产生“合理怀疑”，立证方应当提供合理解释或者提出其他证据加以佐证或者补强。

　　有的情况下，即使对方当事人的反对意见无法达到“足以推翻”的程度，也会在事实上影响法官的心证。这也解释了为何在大量实际案例中，即使当事人提供了公证书，法院却仍然需要采取“印证”“佐证”“综合考量”等方式促使当事人完成对待证事实的进一步证明。质言之，公证证明的内在证立标准折射在司法审查过程中表现为当法官对公证证明存在合理怀疑(或当事人提出合理质疑)时，提出公证证明的一方需要给出合理解释，或者提出其他证据加以佐证或补强，对于无法排除合理怀疑的公证证明，法院可以对其证明力进行否定性评价乃至不将其作为定案依据。

　　五、公证书外部实质性评价标准

　　针对诉讼中公证书实质证明力的发生机理，有学者以“单式证明”与“复式证明”进行了归纳[23]。本文通过区分不同证明语境和证明模式继续拓展和明确这对概念的内涵和外延。单式证明与复式证明的划分主要基于公证书的内部证明模式。在处分模式下，公证机关实质上通过特定的公证程序对私文书的真实性、合法性进行了“背书”。此类公证书实质证明力的发生源于公证申请人的私权行为和意思表示本身，在诉讼中基本上以该意思表示作为证明的核心内容。若将公证机关出具公证书的行为类比国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织在其职权范围内制作文书的行为，则公证书中对私权行为和意思表示真实性、合法性的背书则也在某种程度具备报道文书的特质。

　　可见，认证模式下出具的公证书兼具处分性文书和报道性文书的性质。需要明确的是，在认证模式下公证书的这两种性质是相互独立的，前者源于民法意义上的意思自治，后者源于公证法层面的效力认证，前者才是其本质属性和实质证明力的来源。在报道模式下，公证书的形式、素材和载体具有一定的复杂性。例如在证据保全公证书中，公证人员的亲身体验、取证现场的录音、录像资料、相关取证证物往往都会在公证书中加以展现。

　　在证明婚姻状况、亲属关系、出生、生存、经历等情况时，公证人员可以通过调查、走访或者申请人提交的相关材料并基于公证规则和制度对上述材料进行综合性判断，从而制作相应的公证词。上述调查经历和证明材料构成了此类公证书实质证明力的来源。

　　此外，就公证书与待证事实的关系而言，还有直接证明与间接证明之分[24]。大部分情况下，通过认证模式作出的处分性文书可以作为直接证据使用，而通过公证模式作出的报道性文书则需要视其与待证事实之间的关联性来确定其证明方式。就公证书与其他证据的关系而言，还存在着单独证明、佐证证明与印证证明等情形。

　　虽然立法赋予了公证书法定证明效力，但实践中一旦当事人提出反对意见，法院仍会使用“印证”参见最高人民法院(2018)最高法民申4365号民事裁定书。“佐证”参见最高人民法院(2018)最高法民终147号民事判决书。“综合考量”参见最高人民法院(2018)最高法民申2252号民事裁定书。等概念就是否采信该公证书展开论证。

　　公证书发挥效用的过程中需要受到其他外部程序的评价。无论是作为证据还是执行依据，对公证书证明效力的评价都是一项基础性评价。基于法律制度体系性和融贯性的考量，下文将逐一就复查程序、诉讼程序、执行程序中的公证书效力审查标准问题展开讨论。

　　(一)复查程序中撤销公证书的标准

　　当事人或者公证事项的利益相关人要求撤销公证书的，可以向出具公证书的公证机构申请复查，对其作出的决定有异议的，可以在规定期限内向地方公证协会投诉，由其再次审查，若发现原决定有误，则向该出证公证机构就原公证争议重新进行复查提出书面建议。若公证书因错误被撤销，其效力随之消灭。错误公证书指由于公证员的故意或过失，导致公证事项全部或部分不真实、不合法，或者公证书的证词、格式不当的公证书参见崔军：《错误公证书的法律救济》(一)，载《中国公证》2011年第10期，第38页。

　　一般来说，认定错误公证书需要符合下列条件：(1)当事人主体资格不合格;(2)公证事项的内容不真实;(3)公证事项的内容不合法;(4)公证书格式不正确;(5)超越管辖办理公证;(6)公证书的证词有语法错误或有错别字。上述错误，有的更正即可，有的则需要撤销公证书或者出具补正公证书部分撤销公证书。在此，有两个问题需要明确：一是复查申请人承担何种举证证明责任;二是复查申请人需要将公证书的错误证明到何种程度。

　　关于第一个问题，前文所提到的错误，有的属于“程序性错误”或“瑕疵”，有的属于“实体性错误”。对于前者，应由复查申请人承担举证证明责任，在证明的标准上并不那么严格，有时达到“疏明”的程度即可;对于后者而言，证明公证事项内容不真实类似于诉讼中提出反证的行为，复查申请人负担的是主观意义上的证明责任，一旦反证成立则由公证申请人承担客观意义上的“风险责任”民事诉讼中的举证证明责任，可以分为客观证明责任和主观证明责任，前者指的是结果意义上的败诉风险责任，后者指的是具体提供证明的责任。参见德国普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第17页。

　　质言之，复查申请人对于公证事项负担反证方责任，当公证事项真伪不明时，应以该公证事项内容不真实认定其存在“错误”。关于第二个问题，要求复查申请人证明公证书存在错误达到“排除合理怀疑”的程度明显不符合程序原理也不切实际，但若仅仅提出“合理怀疑”即可，又会对公证书效力的稳定性造成冲击。因此，当复查申请人提出足够证据证明该公证事项为假具有较大可能性时，公证机构就应当撤销该公证书‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。具体而言，复查申请人证明公证书存在错误的可能性达到“盖然性占优”或“盖然性大致相当”即可。

　　(二)诉讼程序中否定公证书证明力的标准

　　诉讼中对公证证明的审查仍需在书证制度框架下进行。书证的真实性包括形式真实和实质真实两个方面，前者指书证本身并非伪造，后者指书证所表达的内容符合真实情况或体现当事人真实意思表示[6]。对书证证明力的判断也包括形式证明力和实质证明力两个阶段，前者指书证本身真实，后者指书证所反映的内容对待证事实能起到证明作用。其中，形式证明力是实质证明力发生的前提和基础[25]。“若文书之成立，非属真正，即使所记载事项有关于争执之事实，因其无形式上之证据力，自无实质上之证据力。”[26]比较法上对于书证证明力的规定一般从形式证明力的角度进行如德国民诉法第416、437条;日本民诉法第228条;我国台湾地区“民事诉讼法”第355条第1项等。

　　参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第101、104页;曹云吉译：《日本民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第70页。，发展出了较为丰富证据规则，例如划分公文书与私文书、报道性文书与处分性文书、普通文书与特别文书以及原本、副本、缮本、影本等。公证书的实质证明力是指其内容有证明待证事实真伪的作用[17]207。公证书的实质证明力只有在个案中才可以被衡量，并以其证明待证事实的情况为依据。

　　诉讼中，对公证书实质真实性审查的关键在于理解民诉法第69条“但书”的规定，即从证明标准层面对“足以推翻”作出进一步界定。在此，需要先明确两个问题：一是如何看待公证书中的瑕疵;二是如何实现与公证书撤销程序的协调。关于第一个问题，瑕疵公证书的证明效力需要放在具体的情境中加以考量。具体来说，是要区分瑕疵的类型、程度以及特定公证事项的特性，进而明确对公证书瑕疵的“容忍度”及其补救程序。有的瑕疵对公证书的证明力几乎不产生影响，有的瑕疵影响公证书所载事项的表达，需要通过询问公证人等方式加以补强，有的瑕疵则导致部分公证事实证明力受损或丧失。

　　总之，对待瑕疵公证书要有具体问题具体分析的态度，从其作为书证发生证明效力的本质出发，判断其实质证明力的有无及强弱。就第二个问题而言，司法机关在对公证书效力进行审查的过程中，理应与公证机构保持相当的一致性。虽然立法赋予经过公证的事项免证效力，但公证书在复查程序中仍具备被撤销的可能性。因此，当对方当事人对公证书提出质疑时，法官应根据质疑的内容适当参照公证撤销程序的相关规则进行审查。具体而言，当反对方对公证事项提出合理质疑后，法官需要对公证书的证明效力进行实质性审查，当反对意见为真的可能性更大时，则应当对其证明效力作出否定性评价。

　　此外，对公证证明进行评价还需要结合不同证明模式和审查类型在个案中具体分析。诉讼中对公证证明的分析仍需在证据评价理论框架下进行。证据“三性”的说法具有中国特色证据法学者对证据属性的理论争鸣一直不断，最有代表性的分别是“两性说”与“三性说”，争论的结果是“三性说”成为通说。但近年来也有不少诉讼学者对证据的属性进行了反思和质疑，有的学者主张用大陆法系的证据能力、证明力概念来概括我国的证据属性从而避免分歧。参见陈光中主编：《证据法学》(第三版)，法律出版社2018年版，第147页。

　　虽然近年来受到了学界的批评和挑战，但在实践中仍被最为广泛地采用有学者指出：“翻遍翻译介绍来的外国诉讼法和证据法著作包括前苏联社会主义证据理论，以及本人可以读到的英文资料，都很难找到证据三性的论述。在我国对证据问题研究尚不充分之时，就预先对证据的属性盖棺定论，可能会妨碍我们对证据问题更深入的思考。”参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版，第181—182页。。从比较法来看，英美法系主要讨论证据的相关性和可采性问题[27]，大陆法系主要讨论证据的证据能力(亦称证据资格)和证明力[28]。

　　上述证据分析框架虽然有所差别，但是具有内在共通性，实际操作中共性大于分歧。立法关于公证证明免证效力的规定并未起到转移客观证明责任的效果，诉讼中对公证证明的评价仍属于法官自由心证的范畴。由于无法确定提出公证证明的一方是否对待证事实负担客观证明责任，因此只能通过“反面证明”来指代公证证明反对方的相关诉讼行为。

　　公证证明反对方提出反面证据的义务以及证明的标准，仅存在于主观意义上的证明责任范畴。因此，司法上对“足以推翻”的把握应当与一般的民事诉讼证明标准有所区别，而采取与公证机构撤销公证书时大致相当的标准，即达到“盖然性占优”或“盖然性均等”时即可。在反面证明成立后，提出公证证明的一方当事人需要通过继续举证、补强等方式，完成对待证事实的证明，否则该证明将不被法院采纳。

　　综上，诉讼中推翻公证书证明力在客观上需要经过两个阶段：在第一阶段否定其免证效力，反对方需要针对公证证明提出“合理质疑”，公证事项的免证效力随即消失，法院应当对其真实性展开实质审查;在第二阶段否定其证明效力，反对方需要证明公证书存在错误或者导致公证事项真伪不明，法院在此需要结合案件客观证明责任的分配情况，综合全案事实和证据对该公证事项形成心证后作出判断。

　　(三)执行程序中否定公证书执行力的标准

　　公证书可以作为证据或执行依据进入司法程序，司法审查的内容、方法和程序虽然有所差别，但也存在诸多共性，其中对证明效力的审查处于基础性地位。在执行程序中，虽然形式上以公证书的执行效力为审查的对象，但本质上也是对公证证明的审查。本文立足诉讼语境讨论公证书证明效力的问题，在分析过程中将兼顾对其执行力的审查，并尝试打通两类程序中司法审查的理论脉络，厘清执行程序中公证书的效力认定问题。公证债权文书在公证人的参与下作出，债务人的意思表示经公证人明确记载于文书内，足以证明债权债务关系的存在，因此，在一定条件下可以作为执行依据[1]388—389。

　　公证书对债权债务法律关系真实性、合法性的证明乃是其执行力存在的基础。我国民诉法第238条第2款规定当公证债权文书确有错误时，法院裁定不予执行。《民诉法解释》第480条对何谓“确有错误”进行了明确，《公证债权文书执行若干规定》区分了法院应当裁定不予受理、当事人可以申请不予执行以及应当提起诉讼的情形。上述规范基本确立了司法在执行公证债权文书过程中的全面审查原则。

　　实践中，对公证债权文书执行效力审查的最终落脚点仍是讨论其是否“确有错误”参见郑云鹏：《公证法新论》，元照出版公司2015年版，第388—389页。《公证债权文书执行若干规定》依据特定事由将审查分为三种类型：一是不符合受理条件的情形(第5条);二是严重违反法定公证程序的情形(第12条);三是因实体事由申请不予执行的情形(第22条)。

　　其中，第5条主要涉及内容不合法问题，属于典型的形式审查，无需被执行人提供证据;第12条主要涉及程序不合法问题，有时需要被执行人提供证据证明，但该证明并不涉及公证证明事项本身的真实性，仍属于形式审查的范畴。被执行人据此要求否定公证债权文书执行力的，需要使法官形成上述事由存在的内心确信‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。第22条关于“公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符”的审查属于真实性审查，若债务人以此为由申请不予执行，需要在执行程序终结前以债权人为被告向执行法院提起诉讼。就证明的标准而言，仍可以在“本证—反证”的框架下讨论。即主张法律关系存在的当事人(执行人)，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，而反证一方(被执行人)由于不负担举证证明责任，只需要动摇法官对待证事实的内心确信，以至使其处于真伪不明的状态即可。

　　此外，执行程序中还需要对债权债务法律关系本身进行审查，如《公证债权文书执行若干规定》第19条(违反公序良俗)、第22条第1款第2项(具有法律规定的无效、可撤销情形)以及第3项(债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或部分消灭)等。此时，已经超出了公证证明司法审查的范畴，被执行人应当承担与一般民事诉讼中提出相关抗辩时相同的举证证明责任。

　　六、结语

　　公证证明和诉讼证明均为法定的证明方式，都需要遵循特定程序并形成格式化的、具备特定法律效力的文书。对公证书的司法审查实际上是通过诉讼证明评价公证证明，因此需要平衡两方面的价值：一方面，司法是维护社会公平正义的最后一道防线，司法裁判具有终局性和权威性，对公证证明的司法审查体现了司法的固有职能;另一方面，公证是最简便、最有效的社会信用管理工具，是满足个人及社会组织信用需要的最快捷的信用产品[29]，对公证证明的司法审查必须在一定的限度内进行。当公证证明被引入诉讼程序时，出现了法定证据制度与自由心证制度之间的某种紧张关系。

　　我国的司法实践证明，自由心证制度占据了上风，这种情况的出现具有一定的合理性和必然性。反对公证证明的一方当事人实际上负担了一项“主观意义上的具体举证责任”，其可以通过内部攻击和外部攻击两种方式对经过公证证明的事实和公证书提出质疑，一旦这种质疑达到“合理怀疑”的程度，法官就应当对公证书进行实质审查。本文勾勒了公证证明司法审查的基本框架，划定了实质审查标准的大致范围，但针对这一论题的研究还远远没有完成，诸如公证证明瑕疵的定性和分类，真实性与合法性之间的关系，佐证、旁证、补正等证据规则的运用等问题仍需要学界的持续关注。理论是灰色的，而实践之树常青。裁判者们的智慧为理论研究工作奠定了基础，也敲开了理论创新的大门，在理论与实践的互动中，必然会推动我国公证制度的良性发展及与诉讼制度的进一步融洽。

　　[参考文献]

　　[1]郑云鹏.公证法新论[M].北京：元照出版公司，2015.

　　[2]张永泉.书证制度的内在机理及外化规则研究[J].中国法学，2008(5).

　　[3]张海燕.推定在书证真实性判断中的适用——以部分大陆法系国家和地区立法为借鉴[J].环球法律评论，2015(4).

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