多维视角下公平分担损失请求权的理论基础与裁判构造

　　摘要：从请求权的一般法理出发，《侵权责任法》第24条规定的内容可以成立私法上的请求权，即法律并不禁止受害人据此要求行为人分担一定损失，并受领且保有该给付‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。从诉讼要件的一般法理出发，目前尚不具备否定公平分担损失请求权可诉性的条件‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。从要件事实理论的一般法理出发，“实际情况”的表述既不满足攻击防御方法具体性和特定性的要求，“当事人没有过错”的要件也无法在攻击防御方法体系中获得符合法律逻辑的配置，因此不宜将公平分担损失请求权作为案件诉讼标的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。诉讼中，应由法院在该条适用范围内依职权适用，在与本案诉讼请求的关系上，法官应注意对处分原则和辩论原则的遵守。

　　关键词：公平分担损失请求权;可诉性;攻击防御方法

　　民法学界一直存在着较大的分歧。分歧的焦点在于公平责任是否应成为侵权责任归责的一项原则，并由此形成了肯定说与否定说之间的对立。这种对立随着侵权责任法的颁布归于终结。立法者最终采用了否定说的观点，明确宣示“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”②。虽然立法者否定了公平责任作为归责原则的可能性，但与大陆法系公平责任相比，我国法上的公平责任较为宽泛，并非仅限于因行为人责任能力欠缺所导致的过错无法成立的情形③

　　。为科学划定公平责任的适用范围，学界普遍主张公平责任的适用范围应当类型化处理主流观点认为公平责任应适用于四种情形，分别是无民事行为能力人造成他人损害，但监护人尽到了监护责任的;完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制，但自身没有过错，造成他人损害的;因自然原因引起危险时，紧急避险人给予适当补偿的;建筑物抛掷物品致人损害，由可能加害的建筑物使用人给予补偿的。(参见：王利明.侵权责任法研究(上)[M].北京:中国人民大学出版社,2011:266-268.)也有学者主张本条属于抽象性规定，只有法律存在明确规定时，法官才能具体适用公平责任。(参见：郭明瑞.关于公平责任的性质及适用[J].甘肃社会科学,2012(5):101-102.)另有学者主张第24条规定容易导致公平责任的滥用，主张取消类似规定。(参见：程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015:107.)。

　　上述研究成果对司法实践中如何准确适用第24条当然具有十分重要的意义，但既有的研究成果并未关注本条规定的适用方式。据笔者观察，司法实践中，大多数情形下，均是受诉法院(包括一审与二审)认为当事人所主张的过错责任或者无过错责任无法成立，但案件符合第24条之规定，从而依职权加以适用。比如在“初艳芹、李思雨海上、通海水域人身损害责任纠纷”[(2018)辽民终805号]中，一审法院认为当事人之间形成个人劳务关系，但被告并不存在过错，乃依职权适用公平责任由双方分担损失。二审法院维持了原判。此外，当事人在诉讼中直接要求法院适用第24条的情形虽然数量不多，但也并非绝无仅有。

　　比如在“张桂珍与郭云生命权、健康权、身体权纠纷”[(2016)新0105民初3397号]中，原告在诉状中表示“根据《侵权责任法》第24条之规定，特提起民事诉讼，请依法判决”，受诉法院经审理查明，认为本案应适用第24条之规定，最终“确定被告按25%给予原告补偿”笔者于2019年9月1日以关键词“原告诉称：侵权责任法第二十四条”通过聚法案例数据库进行了检索，共检索到判决书306篇。其中一审判决14篇，二审判决292篇。这一数据表明，司法实践中确实存在着受害人直接以本条规定为依据要求行为人分担损失的情形，同时也表明，如果当事人之间存在诉前交涉，那么受害人也会依据本条规定提出相应的要求。此外，如果以关键词“本院认为：侵权责任法第二十四条”进行检索，则检索到裁判文书3580篇。其中一审判决2543篇，二审判决922篇。这一数据表明，相比当事人直接援引本条规定，实务中更常见的情形可能是法院依职权主动适用。。

　　在第24条的适用方式上，目前的司法实践中存在的“以职权运用为主，以当事人申请为辅”的现象背后隐藏着一个十分重要的问题，即《侵权责任法》第24条如果可以作为当事人提起给付之诉的实体法依据(请求权基础)，那么作为案件的诉讼标的，无论是从处分原则的基本要求出发，还是从“不告不理”的诉讼规则出发，法院都应当根据当事人的申请对可否适用第24条作出裁判，而不应当主动适用。如果该条无法作为请求权基础，理由何在?法院应当如何适用?上述疑问包含两个层次的问题，前提问题是《侵权责任法》第24条是否规定了一种独立的请求权?后续问题则是如果该请求权成立，是否能够通过诉讼的方式寻求救济?为行文方便起见，笔者将该“疑似请求权”称为“公平分担损失请求权”，将后续问题概括为请求权的可诉性问题。

　　一、公平分担损失请求权的实体法之维

　　公平分担损失请求权在实体法上可否成立，不仅事关受害人可否通过诉讼外交涉受领及保有行为人的给付，而且也成为其通过诉讼寻求救济的实体法上的基础。本部分将从实体法上关于请求权的一般法理出发，考察公平分担损失请求权的成立问题。

　　(一)请求权的一般法理

　　一般认为，实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的诉的概念中发展出来的。通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权的因素，温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念，即“法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利”。请求权的概念逐渐成为德国民法上的重要概念，而且被德国立法者接受，成为德国民法典的明文规定[1]。根据《德国民法典》第194条第1款之规定，请求权是向他人请求作为或不作为的权利[2]63。德国学者也都认为请求权作为一个总则概念，应该普遍适用于民法典各分编，从而分别存在着债法上、物权法上、亲属法上、继承法上的请求权;其中债法上的请求权，即为债权[3]。

　　请求权概念也为我国民法学界所承认，理论上一般是根据权利的作用或功能，将请求权与支配权、形成权、抗辩权相并列，将之作为要求他人为一定行为或不为一定行为(作为或不作为)的权利参见：张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1991:83;佟柔.中国民法[M].北京:法律出版社,1990:39.。但就请求权的性质与功能，学界存在较大争议。比如是将请求权定位为一种救济性的权利，还是把它作为整个民法的建构性基石[4]?在支配权的领域，比如物权和物上请求权的关系问题上，物上请求权是一种独立的权利，还是物权的消极权能?抑或是物权受到侵害后产生的债权[5]?这些争论除了具有民法学说体系性建构的价值外，对于法律的具体适用也有重要意义，比如物上请求权是否适用诉讼时效的规定。

　　在权利救济领域，与请求权概念相对，我国立法传统上习惯于采用民事责任的概念，即从当事人所承担的私法上的不利后果的角度加以描述，分为违约责任和侵权责任。传统民法将侵权行为作为债的发生原因之一，并适用债的规则。但自《民法通则》时代开始，我国的侵权责任法即采用了违约责任方式与侵权责任方式混合的立法主义，其立法模式的特征为赔偿损失责任方式与恢复原状责任方式并重，财产性质的侵权责任方式与人身性质的侵权责任方式相结合，救济损害的责任方式为主，兼顾消除危险、预防损害发生等责任发生[6]。虽然有学者批评这一立法模式存在着将停止侵害、排除妨碍、消除危险等绝对权请求权与侵权责任请求权相混同的风险[7]，但由于两种性质的请求权在适用条件和法律效果上的一致性，因此并不会给司法实践造成特殊的困难。

　　(二)公平分担损失请求权的私法证成

　　笔者认为，根据请求权的一般法理，《侵权责任法》第24条可以作为侵权责任法上的请求权基础，其规定的内容成立公平分担损失请求权，理由如下：

　　首先，作为一种权利，必须由法律保障其实现。从请求权或者请求权基础的视角出发，即应当由法律明文规定或者隐含在法律规范之中。作为公平原则在侵权责任法领域的具体体现，第24条承载着分担损失和衡平社会利益的功能。

　　其次，公平分担损失请求权具有特定的法律效果。判断一项规范是否属于请求权基础，首要的切入点是法律效果[8]。就第24条文义解释的结论而言，其法律效果乃是当事人之间分担损失。分担损失意味着行为人须承担受害人遭受的部分损失，由于受害人的损失已经是现实存在的，因此分担损失的方式只能是行为人向受害人为给付，这也就产生了行为人的给付义务，即受害人可以要求行为人给付一定数额的金钱以填补部分损失‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　再次，公平分担损失请求权存在着对应的基础权利(原权利)。请求权是以债权或者物权、知识产权、人格权、身份权为基础权利的。换言之，如果没有基础权利，则请求权无法存在。根据《侵权责任法》第2条关于该法救济对象的规定，本条涉及的基础权利在性质上应为绝对权，即物权、人格权案例检索结果也印证了这一特征。在适用第24条的3500余份裁判文书中，以案由为划分标准，主要的纠纷类型包括：人格权纠纷(1700余份)，侵权责任纠纷(1300余份，依次涉及提供劳务者受害责任纠纷、机动车交通事故责任纠纷、医疗损害责任纠纷、教育机构责任纠纷、产品责任纠纷、违反安全保障义务责任纠纷、义务帮工人受害责任纠纷等)，物权纠纷(400余份)等。。

　　最后，公平分担损失请求权存在独立的适用条件。作为一种独立的权利，请求权应具有其产生、行使、消灭的依据。换言之，请求权应具有相应的适用条件。就本条规定而言，一般认为其适用条件包括：损害结果、行为与损害结果之间成立因果关系、受害人没有过错、行为人没有过错以及实际情况的可容许性。需要注意的是，我们这里只考察是否存在独立的适用条件，而并不考察适用条件的科学性问题。后者属于立法完善的领域。

　　基于上述考察，笔者尝试得出这样的结论，公平分担损失请求权在实体法上是可以成立的。这一结论首先意味着，在诉讼外，受害人可以依据本条规定要求行为人分担部分损失，而且可以受领并保有行为人的给付。

　　二、公平分担损失请求权的诉讼法之维

　　一般认为，请求权是连接实体法与程序法的权利，其内涵为“于义务人不履行义务的场合，权利人应可就义务人的给付行为的要求提起诉讼，特别是作为给付之诉的开端乃毋庸置疑”上述关于请求权特征的归纳，参见：苑书涛.请求权基本理论研究[D].重庆:西南政法大学,2005:76-78.。或者说，请求权不仅表明了一种客观上的实体法上的权利，而且也表明了一个特定人对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行[9]。上述判断在原则上当然是成立的，但具体到某一特定的请求权，比如公平分担损失请求权，其可否由当事人以诉讼的方式加以主张，即请求权的可诉性，恐怕并非无须考察即可得出肯定结论的问题。笔者认为，请求权的可诉性在本质上是请求权的诉讼资格问题，可以分解为两个层面的含义。第一个层面的资格问题涉及某一特定的请求权能否成为案件诉讼标的，能否通过诉讼得到妥当解决。

　　第二个层面的资格问题涉及某一特定的请求权能否在诉讼中分解为与攻击防御构造相匹配的攻击防御方法。第一个层面的问题属于诉讼法自身对实体法的呼应问题，第二个层面的问题则属于实体法自身对诉讼法的调适问题。在我国民事诉讼模式由职权主义转向当事人主义的过程中，第二个层面问题的重要性将日益凸显在职权主义诉讼模式下，当事人在诉讼中处于较为明显的从属性和协助性地位，权利能否获得公力救济端赖法院职权的运用，这一职权不仅体现在审判对象的选择上，也体现为对裁判所依据的事实与证据的剪裁。因此，作为案件实体裁判的依据，实体法的体系化结构、条文内部本文与但书的划分仅仅具有立法结构美学或者语文(语法)上的意义，与当事人之间的不同利害地位无关。而在当事人主义诉讼模式下，当事人的诉讼主体地位得到了空前的提高，在审判对象的选取以及事实、证据的提供等方面的话语权得到了极大的增强，法院则回归到裁判者的中立地位。

　　两造对立的诉讼结构迫使人们必须解决诸如审判对象的界定标准、如何在对立的双方当事人之间合理分配事实与证据的提出等问题。从法的安定性以及裁判标准稳定性的要求出发，人们对于实体法条文的结构化需求越来越强烈和迫切。这样的变化也迫使我们深入思考，在欠缺实体法结构化主义意识的当下，实体法上的请求权，比如本文所关注的公平分担损失请求权是否都适于通过诉讼程序加以解决?。本部分将主要从诉讼法学的角度展开对上述第一个层面问题的考察，分别涉及诉讼标的理论和诉的利益理论。

　　(一)基于诉讼标的理论的考察

　　诉讼标的理论主要围绕诉讼标的概念及其识别标准展开，大体上可分为实体法说和诉讼法说[10]。德国法上系采诉讼法说中的二分肢说，日本法上系采旧的实体法说需要注意的是，日本法虽然采用旧的实体法说，但在诉讼标的识别的具体操作上更接近于二分肢说，即通过原因事实与诉之声明确定案件诉讼标的。笔者对此持赞同立场。。两说在我国均有一定市场，但旧的实体法说在学界的认同度更高[11]，且得到了最高裁判机关的认可目前最高人民法院认为旧的实体法说比较符合我国民事诉讼的实际情况，不仅简便易行，而且具有审理范围明确、诉讼程序秩序稳定以及当事人攻击防御目标集中的优点。(参见：沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)[M].北京:人民法院出版社,2015:634-635.)。

　　虽然诉讼标的理论并不关注请求权的可诉性问题，但请求权本身却是诉讼标的理论关注的重点，而且是引起学说史上诉讼标的论争的源头，为避免误解，还是有必要预先说明。也就是说，请求权在不同的诉讼标的理论中的重要性有所不同，但这种不同仅表明请求权本身与诉讼标的联系紧密程度的差异，与是否具有诉讼标的的资格无关。比如，根据实体法说的观点，作为实体法上的请求权，公平分担损失请求权本身即可以成为给付之诉的诉讼标的。如果改采诉讼法说的观点，由于其切断了实体法请求权与诉讼标的的联系，是否就否定了请求权作为诉讼标的的资格呢?答案应当是否定的。根据诉讼法说的观点，虽然公平分担损失请求权本身不是诉讼标的，但其法律效果，即受害人要求行为人分担损失的请求依然构成受害人(原告)受领地位这一诉讼标的的实质内容。也就是说，在诉讼法说那里，请求权的外衣被剥去了，但其内核却得以保留。无论采用何种诉讼标的理论，根据处分原则的一般要求，即请求拘束原则，受害人要求行为人分担损失的请求对于法院裁判的范围、形式、限度均具有拘束力。

　　(二)基于诉讼要件理论的考察

　　与请求权可诉性问题有实质联系的是诉讼要件理论。所谓诉讼要件，是法院作出案件实体判决(本案判决)的前提条件，也是诉合法性的判断条件，不具备诉讼要件的诉将被驳回，即受诉法院不得对案件实体问题作出裁判。在德国法上，权利的可诉性问题属于关于诉讼标的的三个诉讼要件之一(其他两个要件为依法起诉、未曾诉讼系属，系着眼于个案的具体情形，与一般情形无关)，其内涵为某一请求权被法律禁止以诉的方式实现[12]。比如，《德国民法典》第1297条第1款规定，不得根据婚约而诉请缔结婚姻[2]423。因此，订婚人之婚姻缔结请求权在德国法上属于不可诉的请求权，不具备关于诉讼标的的诉讼要件，法院不得作出本案判决，只能驳回原告的诉。由此可见，在德国法上，除非法律有明确的禁止性规定，否则请求权均具有可诉性，也即满足相应的诉讼要件。

　　日本法上的诉讼要件理论同样关注诉讼标的的可诉性问题，将之作为诉的利益的问题加以处理。诉的利益具体划分为权利保护资格和权利保护利益，后者一般与当事人适格同义，与本文主题密切相关的是权利保护资格。所谓权利保护资格，是指当事人提出的诉讼请求可否成为本案判决的对象‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。只有当事人的诉讼请求属于法律上的争讼关系，也就是实体法上的权利关系，才具有权利保护的资格。从日本判例所确定的标准来说，包括：第一，诉讼标的为当事人之间的具体权利义务或法律关系;第二，关于诉讼标的的攻击防御方法适于适用法律[13]。

　　日本判例所确定的上述标准主要针对宗教团体内部纠纷的可诉性问题。例如，对于请求确认某人寺庙住持地位的诉讼，由于住持地位乃宗教上的地位，并非私法上的权利义务或法律关系，因此不具有权利保护资格。对于请求确认某人宗教法人代表人资格的诉讼，由于代表人资格乃私法上的法律关系，因此其诉讼标的具有可诉性，但如果攻击防御方法与宗教教义相关，则也不适于适用法律予以解决，因此也不具有权利保护资格。从日本法的经验来看，其主要围绕民事司法权的边界问题，以尽量不介入宗教团体的内部纷争为原则，并在诉讼标的和攻击防御方法两个层面予以技术上的规制。

　　从以上比较法的视角来看，请求权原则上均具有可诉性，但有两点限制：其一，法律明确禁止诉讼;其二，攻击防御方法不适于适用实体法。就公平分担损失请求权的可诉性而言，《侵权责任法》第24条及其他条文并未禁止当事人据此提起诉讼，虽然其条文规范的视角乃是从裁判的角度出发的，但从裁判视角表述条文是我国民事实体法的立法习惯，在侵权责任法领域更是十分常见。此外，从公平分担损失请求权的攻击防御方法的角度来看，无论是关于行为、损害结果、因果关系，还是当事人是否存在过错等的主张与证明，并未脱离私法的范畴，均在侵权责任法的适用范围之内。上述关于第一个层面考察的结论表明，以大陆法系较为严密的实定法秩序和理论框架作为参照，公平分担损失请求权的诉讼资格是获得肯定的，如果没有特殊的本土化背景，我们也应维持这一基本结论。申言之，由于不存在类似于德日大陆法系的限制，我国民事诉讼法对于实体法的呼应是全口径的——实体法上的请求权均可通过诉讼程序获得救济。

　　三、公平分担损失请求权的攻击防御构造

　　在采用辩论主义的诉讼中，诉讼资料的收集以及提出主要是当事人的责任，在这一含义上，诉讼资料也被称为攻击防御方法，主要是指要件事实主张和证据，具体可以划分为：作为请求的基础而由当事人提出的法律上的或事实上的主张;对对方当事人主张的认可或否认;证据的申请与援用;对证据申请与援用的认可或否认;证据抗辩等[14]。从当事人与案件诉讼请求的关系来看，则可将之分为攻击方法和防御方法，前者是指原告为本案诉之声明(攻击)所依据的基础而提出的全部诉讼资料;后者是指被告为其相反的诉之声明(防御)所依据的基础而提出的全部诉讼资料。攻击防御方法构成了攻击防御体系，攻击防御构造则体现为不同的攻击防御方法的相互关系——支援或者对抗。

　　从攻击防御构造的角度来看，公平分担损失请求权能否成为当事人攻击防御的对象，主要取决于该请求权的法律要件是否适宜分解为不同的攻击防御方法。

　　(一)攻击防御方法的特征

　　在作为诉讼资料的攻击防御方法中，鉴于证据对于事实主张的依附关系，一般情况下，攻击防御方法均指代关于要件事实的主张。主要的攻击方法包括请求原因、再抗辩，主要的防御方法包括抗辩、复再抗辩。科学辨识攻击防御方法是要件事实理论的重要内容，根据要件事实理论的要求，攻击防御方法应当具备以下特征。

　　1.攻击防御方法的具体性与特定性

　　要件事实是符合实体法法律要件、能够直接产生相应的法律效果(权利的发生、妨碍、消灭、阻止)的案件事实。作为呈现在诉讼中的事实，必须成为对立的双方当事人陈述各自立场观点以及法官审理判断的对象，无论是否存在证明的必要性，都应当达到可以识别的程度，也就是能够将之与其他事实相区别，要件事实理论称之为要件事实(攻击防御方法)的具体性和特定性。具体性的着眼点在于呈现的案件事实符合法律要件要素，特定性的着眼点则在于通过事实细节的描述将呈现的案件事实区别于其他类似事实。比如，“加害行为”属于侵权责任损害赔偿请求权产生的要件，如果受害人主张“被告拳击原告右眼”，这已经符合了具体性的要求，但假如原告与被告之间曾经出现过数次类似的殴打事件，从特定性的要求来看，受害人还需要主张其他事实细节，比如行为的时间、地点等，以达到特定性的目的。

　　攻击防御方法的具体性与特定性依赖于实体法法律要件的明文化。除了立法者为了因应复杂多变的社会生活而有意不加明确者(例如诚实信用)，其内涵都须明文化，否则无论是当事人还是法官，都无法判断是否满足了要件事实的具体性和特定性的要求。

　　(二)公平分担损失请求权的攻击防御困境

　　公平分担损失请求权属于私法范畴的权利，因此产生的纠纷应属于私益纠纷，与公益诉讼或身份诉讼无关，因此应当采用当事人主义的审理方式。对照上述攻击防御方法的特征，公平分担损失请求权在诉讼实践中面临着攻击防御方面的困境。

　　1.“可以根据实际情况”的表述抽象且流动

　　一如前述，攻击防御方法的具体性与特定性依赖于实体法条文的表达方式，法律要件的内涵界定得越清晰，具体性与特定性的操作越容易，反之则否。第24条关于“可以根据实际情况”的表述，导致诉讼实践中当事人很难开展有效的攻击防御。所谓实际情况，民法学界一般认为主要是指经济负担能力和被害人所遭受的损失情况。而经济负担能力则包括：当事人的实际经济收入、必要的经济支出与应对家庭和社会承担的经济负担等，此外，尚包括与行为相关的情事以及与当事人相关的情事等[15]。

　　由此可见，“实际情况”的内涵相对抽象且流动不居，无论是将之作为请求权的成立要件还是妨碍要件，都无法满足攻击防御方法的具体性和特定性的要求，当事人也很难展开有效的攻击防御如果认为“可以根据实际情况”这一表述并不构成公平分担损失请求权的成立要件，而是关于法官自由裁量权的规定，那么这样的规定显然不符合请求权的裁判要求。从法官裁判的角度，如果当事人提出的案件诉讼标的——请求权(权利)或者法律关系符合实体法规定的成立要件，那么应当断定当事人的诉讼标的存在，并作出支持当事人诉讼请求的裁判，法官在此不应斟酌其他事项。如果认为“可以根据实际情况”赋予了法官自由裁量的权力，即便当事人的诉讼请求符合本条规定的相关要件，法官并不是“必须”判定公平分担损失请求权成立，而是根据“实际情况”自由裁量，这样的裁判方式并不符合依法裁判的一般要求。。

　　2.“当事人没有过错”的配置困局

　　根据第24条规定，“当事人没有过错”属于分担损失的条件，如果从公平分担损失请求权成立要件的角度来看，应当属于请求权之成立要件。这与过错责任和无过错责任的要件配置显有不同，而且在攻击防御方法上无法获得符合诉讼逻辑的说明。

　　在适用过错责任原则的案件中，“行为人存在过错”属于被害人请求权的成立要件，相应的评价根据事实在诉讼中是作为请求原因来对待的，被害人必须要加以主张和证明，如果证明不成功则要负担败诉风险。在适用无过错责任原则的案件中，“行为人存在过错”不属于被害人请求权的成立要件，当然也不属于请求原因，被害人无须主张和证明。从行为人的角度来看，“行为人不存在过错”同样不属于请求权的妨碍要件或者消灭要件，当然在诉讼中不能作为抗辩来对待。即便行为人主张并能够证明自己不存在过错，被害人的请求权依然成立‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。而就被害人的主观心理状态而言，不论是在过错责任原则下还是无过错责任原则下，根据《侵权责任法》第26条和第27条的规定，均属于行为人减免侵权责任的要件，即被害人请求权的妨碍要件，在攻击防御方法上属于行为人之抗辩，应由行为人负担主张证明责任。也就是说，在过错责任原则和无过错责任原则下，行为人之心理状态和被害人之心理状态分属于不同性质的法律要件，相对应的评价根据事实——即要件事实也分属于不同性质的攻击防御方法。

　　基于上述理由，笔者认为，由于公平分担损失请求权在法律要件方面存在着一定缺陷，导致在攻击防御方法层面陷入法律逻辑困境，其并不适宜作为当事人在诉讼中展开攻击防御的对象，不宜作为案件的诉讼标的。

　　四、公平分担损失请求权的裁判构造

　　虽然由于法律要件结构的缺陷，公平分担损失请求权不宜作为案件的诉讼标的加以处理，也就是不宜根据当事人的申请进行审理和裁判，但其却存在相对独立的适用条件(而非法律要件)和法律效果，因此可以由法院依职权适用。如此一来，在适用第24条的诉讼中就形成了具有一定内在紧张关系的二元裁判结构。即：围绕本案诉讼请求应采用当事人主义，即采行处分原则和辩论原则;而围绕第24条之适用应采用职权主义。这样的裁判结构对依法裁判提出了更高的要求，需要注意如下问题。

　　(一)本案诉讼请求的裁判方式

　　法院依职权适用第24条之规定，首先意味着不受请求拘束原则的限制，无论原告是否依据本条提出请求，法院均可主动斟酌，但在本案诉讼请求的裁判上须注意对处分原则的遵守。比如，对于原告以被告存在过错为由请求损害赔偿的案件，如果经过审理，法院查明被告并不存在过错，但案件符合第24条规定的适用条件，此时，除依职权适用第24条外，还应根据处分原则(请求拘束原则)的要求，就本案诉讼请求作出原告败诉的判决(包括证明责任判决在内)。也就是说，如果原告的证明活动没有使法官对“被告存在过错”形成无误的判断，或者法院能够判断“被告没有过错”，此种情形下，根据处分原则(请求拘束原则)的要求，法院应判决驳回原告之诉讼请求。

　　前者系基于原告对该事实负担证明责任而做出的证明责任判决，后者系基于事实清楚而做出的普通判决，两者均属于基于处分原则的本案判决。但实务中常见的情形是，上述情况下，法院在判决主文中一方面判定被告给付一定数额的赔偿，另一方面则驳回原告的其他诉讼请求。这一判决的逻辑似乎是“驳回的其他诉讼请求=原告诉称的全部赔偿数额-判决数额”。这种判决方式混同了本案诉讼请求与公平责任判决的关系，有违反处分原则之嫌。也许有观点认为，如果法院驳回本案诉讼请求，即原告的全部诉讼请求，那还有什么理由要求被告分担损失呢?因为原告至少获得了一定的补偿，而不是一无所获。笔者认为这一观点是对上述败诉判决的一种误解。法院作出败诉判决，系根据请求拘束原则，针对的是本案诉讼请求，其既判力客观范围的内容是原告主张的本案诉讼标的不存在，即基于过错责任的人身损害赔偿请求权不存在。因此原告基于该请求权的诉讼主张，比如要求被告赔偿金钱若干的请求不能获得支持。这与法院基于第24条之规定判令原告获得部分补偿的实体法基础并不相同，不应混淆。

　　(二)职权探知及其与辩论原则的关系

　　法院依职权适用第24条之规定，还包括在事实主张和证据方面采用职权探知主义，在此方面需要注意职权探知的范围及其与辩论原则的关系。

　　1.事实主张方面的职权探知

　　在第24条的适用范围内，其适用条件包括：加害行为、损害结果、行为与损害结果之间存在因果关系、被害人没有过错以及行为人没有过错。上述适用条件在很大程度上与原告本案诉讼请求的法律要件存在重叠关系。笔者认为，法院在事实方面职权探知的范围，应仅限于与本案诉讼请求无关的要件事实。换言之，对于本案诉讼请求范畴内的要件事实，由于本案诉讼请求之审理应采用辩论原则，因此并无职权探知的余地。准此以言，在上述适用条件中，加害行为、损害结果、因果关系属于本案诉讼请求(过错责任)成立的法律要件，应由原告负担证明责任，如果当事人攻击防御的结果无法促使法官形成内心确信，则应直接驳回原告诉讼请求，并无职权探知的余地，当然也没有必要考虑是否适用公平责任。

　　“行为人存在过错”与“行为人没有过错”虽系同一证明主题，但因为“过错”乃评价性要件，原告须主张证明其评价根据事实，在该要件事实处于真伪不明的状态时，根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第108条之规定，“应当认定该事实不存在”，即拟制认定该要件事实的反对事实。但应当注意的是，此种情形下，拟制认定的事实是评价根据事实的反对事实，而不是评价性要件的反对要件，即并非拟制认定“行为人没有过错”。同时，该反对事实可否作为“行为人没有过错”的评价根据事实也需在个案中细加讨论。因此，一般情形下，“行为人没有过错”与“受害人没有过错”均属于公平责任成立的特有适用条件，属于职权探知的范围，法院可以依职权斟酌其相应的评价根据事实，并不受当事人主张的约束。

　　2.证据调查方面的职权探知

　　调查收集证据的目的在于证明待证的要件事实，因此法院在证据调查方面的职权探知，应限于上述“被害人不存在过错”以及“行为人不存在过错”两个方面。法院应主动斟酌相应的评价根据事实，并依职权调查收集证据根据《民诉法解释》第96条的规定，法院依职权调查收集证据的案件类型仅限于涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;涉及身份关系的;涉及《民事诉讼法》第55条规定诉讼的;当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　换言之，私益纠纷的诉讼(通谋诉讼除外)原则上并无职权探知的余地，当然也包括本文所讨论的公平分担损失请求权的纠纷类型。此种情形下的变通做法可能是，由法院提示相应的待证事实，并指挥当事人提供相应证据，如证据不足，则释明当事人申请证据调查。。与当事人的证明活动类似的是，法院针对上述两个要件的查证结果也可能存在如下情形：查证为真、查证为伪以及真伪不明。从本条的适用条件来看，只有查证结论为真时，也就是相应的评价根据事实获得法院确信的心证，法院方可适用本条规定。查证为伪时，也就是“被害人存在过错”或者“行为人存在过错”，以及真伪不明的情形下均不可适用本条规定。

　　3.职权探知结论的运用与辩论原则的关系

　　一如前述，只有法院在得出“被害人没有过错”和“行为人没有过错”为真的判断时，方可适用本条规定。需要注意的是，在“当事人没有过错”的查证结论为伪，即“被害人存在过错”或(并)“行为人存在过错”为真时，法院应当如何运用这一判断结论?即法院能否运用该结论对本案诉讼请求重新进行判断?比如原告由于无法有效证明“行为人存在过错”而面临证明责任判决的风险，而法院依职权调查收集证据的结论却是“行为人存在过错”，此时能否以此为由改判原告胜诉?再比如法院查明“被害人存在过错”，而被告尚未对此加以主张或者虽有主张但证明不力，此时法院能否判定可以减轻甚至免除被告的侵权责任?上述问题涉及裁判行为与辩论原则之间的关系。

　　辩论原则主要划分当事人和法院在诉讼资料(包括事实主张和证据)形成方面的不同权限，其中，当事人在事实主张层面的主导权(主张责任)被誉为辩论原则的试金石，依据该原则，法官不得通过证据资料补充诉讼资料。基于这一原则，如果“被害人存在过错”或“行为人存在过错”的相应评价根据事实已经出现在当事人围绕本案诉讼请求的辩论中，则法院可以根据后续职权查证的结论做出相应判断，否则应不允许。

　　对于原告来说，如果其已经主张了“行为人(被告)存在过错”的根据事实，虽然举证不力，但法院可以根据职权查证之结论判断该事实为真，并据此得出“行为人存在过错”的评价结论，可判决原告胜诉;如果被告同时在诉讼中主张了“被害人(原告)存在过错”的评价根据事实，虽然举证不力，但法院同样可以根据职权查证之结论判断“被害人存在过错”，并判决减轻或者免除被告的侵权责任。需要注意的是，如果法院在考虑适用第24条的过程中，通过职权调查发现存在其他评价根据事实，而当事人在围绕本案诉讼请求的辩论中并未加以主张，则在与本案诉讼请求的关系上，法院须严格遵守不得以证据资料补充诉讼资料的原则，不应以该评价根据事实作为本案诉讼请求的裁判基础。

　　五、余论

　　在现行法的背景下，上述分析结论尚遗留若干问题。比如，对于受害人以第24条为据，要求法院判令被告分担损失的起诉行为，法院应当如何处理?无论是裁定不予受理抑或驳回起诉，在现行法上都没有足够的依据。而通过释明要求原告变更诉讼请求(比如变更为追究被告的过错责任)以获得依职权适用的机会，似乎又极不自然。

　　值得注意的是，民法典侵权责任编二审稿第962条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以依照法律的规定，由双方分担损失。与现行法第24条相比，二审稿这一规定的最大变化在于限制了法官的自由裁量权，即法官不是根据“实际情况”判断可否分担损失，而是依照“法律的规定”进行裁判。这一变化表明，是否作出公平责任判决，需要法官根据其他法律的指引。从要件构成方面来看，如果其他法律的规定可以满足要件事实具体性和特定性的要求，则该请求权可诉性的一大障碍将得到消除，但“当事人没有过错”引发的问题依然存在。如果根据二审稿条文，当事人依然还会以此为据提起诉讼，直接要求法院作出公平责任判决。虽然这并非法律所禁止，但仍会造成当事人主义与职权主义的紧张关系，需要法院谨慎处理。

　　在维持二审稿第962条的前提下，解决这一问题的立法论路径，可能是顺应诉讼案件非讼化的趋势，采用非讼程序处理当事人围绕公平分担损失请求权产生的纠纷关于我国非讼程序近两年在理论和制度上的动态变化，参见：郝振江.中国非讼程序年度观察报告(2016)[J].当代法学,2017(4):152-160;赵蕾.中国非讼程序年度观察报告(2017)[J].当代法学,2018(6):137-147.。公平分担损失本来就是公平原则在侵权责任法领域的具体适用，非讼程序特有的衡平、社会正义等抽象的裁判标准与之具有内在的一致性。此外，非讼程序采用职权主义色彩浓厚的程序原则，也可以较为巧妙地回避该请求权在诉讼程序中导致的当事人主义与职权主义的紧张关系。

　　参考文献：

　　[1]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000:67.

　　[2]陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2006.

　　[3]金可可.论温德沙伊德的请求权概念[J].比较法研究,2005(3):120.

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　　这篇法律论文投稿发表了我国民法典总则编应当规定法例规则，民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。论文探讨了法例的概念及民法总则规定法例的作用。