违法所得没收程序适用中的相关问题研究

　　摘要：27件违法所得没收案件样本反映出了违法所得没收程序的溯及力、“重大犯罪案件”的认定、“违法所得”的认定、善意取得制度的适用以及证明标准的把握等方面的突出问题‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。“程序法从新”会产生溯及既往的风险‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。对于在违法所得没收程序生效前发生的行为人逃匿或死亡的犯罪案件，如果在违法所得没收程序生效时该案件尚未进入刑事诉讼程序或者已经诉讼终结，则不能适用违法所得没收程序‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。将案件的社会影响作为认定“重大犯罪案件”的标准，不仅过于主观，而且违背管辖的基本原理，建议以“涉案金额标准”替代“社会影响标准”。

　　应当慎重审查被申请没收的财产与犯罪行为之间的联系，只有在能够认定被申请没收的财产是实施犯罪行为所取得时，才能够将其认定为违法所得。对于违法所得，可以适用善意取得制度，但需要注意的是善意取得的对象是物权，而不包括债权。“死亡型”违法所得没收案件与“逃匿型”违法所得没收案件具有不同的特征，在这两类案件中检察机关的证明标准应当有所不同;同时，利害关系人对其诉讼主张的证明标准也应当与检察机关的证明标准有所不同。

　　关键词：违法所得没收程序;溯及力;重大犯罪案件;善意取得;证明标准

　　2012年《刑事诉讼法》确立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(在本文中简称“违法所得没收程序”)①。由于违法所得没收程序是一项新制度，《刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》(以下简称《法院解释》)和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《检察规则(试行)》)的规定难以满足办理案件的需要，因此，最高人民法院和最高人民检察院在总结司法经验的基础上，于2017年1月颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收程序规定》)。

　　实践的需要是理论研究的出发点。为了较为全面地考察违法所得没收程序在司法实践中遇到的问题，笔者收集了27件违法所得没收案件样本。在这27件案件中，有6件是“逃匿型”违法所得没收案件，其余21件是“死亡型”违法所得没收案件。这27件违法所得没收案件样本反映出了违法所得没收程序的溯及力、“重大犯罪案件”的认定、“违法所得”的认定、善意取得制度的适用以及证明标准等方面的突出问题。在下文中，笔者分别在对上述五方面的问题进行实证考察的基础上，从理论上做出回应，以期有助于违法所得没收程序的正确适用和违法所得没收制度的进一步完善。

　　一、违法所得没收程序的溯及力问题

　　从笔者收集的27件违法所得没收案件来看，违法所得没收程序是否适用于犯罪行为发生在2012年《刑事诉讼法》修正案生效前的案件，存在一定争议。这涉及违法所得没收程序的溯及力问题。

　　(一)实践状况

　　在刑事裁定书中明确载明了对于违法所得没收程序的溯及力产生争议的案件有方某勤违法所得没收案和罗某良违法所得没收案。在方某勤违法所得没收案中，利害关系人张某耀及其诉讼代理人提出，方某勤的犯罪行为和逃匿均发生在2012年《刑事诉讼法》修正案生效之前，因此根据法不溯及既往原则，违法所得没收程序对本案没有追溯力。肇庆市中级人民法院认为，虽然违法所得没收程序是2012年《刑事坼讼法》中新增的程序，但犯罪嫌疑人方某勤于2003年7月9日被公安机关网上追逃，于2015年1月15日被通缉，其逃匿一直处于持续状态，直至2012年《刑事诉讼法》生效之后。因此，肇庆市人民检察院没收犯罪嫌疑人方某勤的违法所得的申请并无不当①。与上述案件不同，在罗某良违法所得没收案中，达州市中级人民法院、四川省人民检察院和四川省高级人民法院均认为，违法所得没收程序不能适用于该案。罗某良于1993年至1999年期间伙同孙某玉等人利用职务之便，分别占用了本单位所有的4处房屋，其中罗某良占用其中一处。2001年8月16日罗某良因病死亡，但其生前占用的房屋一直被其妻田某某使用至案发。

　　经鉴定，被罗某良非法占用的房屋价值307800元。2011年6月3日，宣汉县公安局对孙某玉等人涉嫌职务侵占案立案侦查。由于罗某良已经于2001年死亡，所以达州市人民检察院向达州市中级人民法院提出了没收罗某良违法所得的申请。达州市中级人民法院认为，违法所得没收程序自2013年1月1日起生效，但是罗某良非法占有本单位房屋的事实与罗某良死亡的事实均发生在该程序生效之前;根据《立法法》第93条的规定，违法所得没收程序不能溯及箩某良的案件。因此，达州市中级人民法院驳回了达州市人民检察院提出的没收罗某良违法所得的申请②。随后，达州市人民检察院对该案提出了抗诉，但四川省人民检察院认为达州市人民检察院的抗诉不当，遂撤回抗诉，四川省高级人民法院做出了准许撤回抗诉的裁定③。

　　(二)理论探讨

　　关于法律的溯及力问题，常有“实体法从旧、程序法从新”的说法。这不仅是法谚，也是实践中的一般做法。关于法律溯及力的研究主要集中在实体法领域，虽然有关于程序法从新的专门研究④，但是这方面的研究不够成熟，受关注程度也不高。因此，关于“程序法从新”与法不溯及既往之间关系的理解一直存在争论。如有观点认为，“法律无溯及力一般是针对实体法而言的，对于程序法来说，则不受一般无溯及力原则的影响。”‘11但是，也有观点认为，“程序法从新”是法不溯及既往在程序法中的体现‘”。

　　关于法律的溯及力问题，《立法法》第93条确立了“从旧兼有利”原则①。根据该规定，《刑事诉讼法》的适用也应当遵循“从旧兼有利”原则，即原则上不溯及既往。面对“程序法从新”这一实践中的常见做法，应当探讨如下两个问题：第一，如何理解“程序法从新”及其与法不溯及既往原则之间的关系?第二，“程序法从新”的界限在哪里?

　　法律的溯及力指的是新法对其生效前实施的行为的法律效果是否有影响。如果新法影响到了在其生效前实施的行为的法律效果，便是溯及既往;如果新法不影响在其生效前实施的行为的法律效果，便是不溯及既往。在实践中，“程序法从新”主要有如下两项要求：第一，新的程序法生效后便适用于正在处理的案件(即未决案件)和新案件;第二，在新的程序法生效前，依据旧的程序法做出的处理依然有效，不能依据新的程序法推翻依据旧的程序法做出的处理。

　　由此可见，“程序法从新”实质上指的是诉讼行为受行为时的法律约束，即程序法仅适用于其生效后的诉讼行为，而不影响其生效前的诉讼行为的法律效果。这恰恰表明，“程序法从新”这一看似违背法不溯及既往原则的表述，其实质上正是体现了法不溯及既往原则;将“程序法从新”看作是法不溯及既往原刚例外情形的观点是不能成立的。

　　就违法所得没收程序而言，依据“程序法从新”，对于在2012年《刑事诉讼法》生效后发生的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，应当适用该程序。对于在2012年《刑事诉讼法》生效前发生的刑事案件，在如下两种情形下，也应当适用违法所得没收程序：一是，在2012年《刑事诉讼法》生效之前已经进入刑事诉讼程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡且诉讼程序尚未终结;二是，在2012年《刑事诉讼法》生效之前，虽然相关案件没有进入刑事诉讼程序，但是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡发生在2012年《刑事诉讼法》生效寸E

　　但是，需要指出的是，“程序法从新”不能被绝对化。“程序法从新”也会产生溯及既往的风险。上文中谈到，法律的溯及力实质上指的是新法对其生效前实施的行为的法律效果是否有影响。针对犯罪行为发生在新的程序法生效前的案件，如果根据旧的程序法和新的程序法都是同等的立案处理，即适用新的程序法处理这样的新案件不会产生不同的法律效果，那么适用新的程序法立案处理便不存在溯及既往的问题。但是，针对此类案件，如果旧的程序法和新的程序法规定了不同的处理方式，即适用新的程序法处理此类新案仵会产生不同的法律效果，那么适用新的程序法立案处理便属于溯及既往。

　　根据《立法法》第93条规定的“从旧兼有利”原则，只有在适用新的程序法更有利于犯罪嫌疑人、被告人时，才可以适用新的程序法处理上述案件‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。也就是说，对于在违法所得没收程序生效前发生的行为人逃匿或死亡的犯罪案件，如果在该案件没有进入刑事诉讼程序或者已经诉讼终结的情况下，对该案件适用违法所得没收程序进行处理，便属于溯及既往。由于违法所得没收程序不属于对犯罪嫌疑人、被告人有利的处理，因此对此类案件适用违法所得没收程序是违反《立法法》第93条的。

　　根据上述分析，在方某勤违法所得没收案中，由于在2012《刑事诉讼法》修正案生效之前对方某勤的追诉程序就已经启动，因此，肇庆市中级人民法院适用违法所得没收程序裁定没收方某勤的违法所得，并不违反《立法法》第93条。在我们所收集的27件违法所得没收案件样本中，还有其它一些案件与方某勤违法所得没收案一样，即在2012年《刑事诉讼法》生效之前已经进入刑事诉讼程序，且在2012年《刑事诉讼法》生效时诉讼程序尚未终结。只不过在这些案件中没有产生关于违法所得没收程序溯及力问题的争议。

　　这些案件包括：李某波违法所得没收案，阿牛某某违法所得没收案，张某违法所得没收案，蒋某违法所得没收案，赵某某违法所得没收案等①。罗某良违法所得没收案与方某勤违法所得没收案不同。在罗某良违法所得没收案中，罗某良于2001年8月16日死亡，直到2011年6月3日，宣汉县公安局才对孙某玉等人涉嫌职务侵占案立案侦查。此时，罗某良已经死亡。根据《刑事诉讼法》第16条的规定，宣汉县公安局已经不能对其启动刑事追诉程序。在该案中，由于在违法所得没收程序生效前，未能对罗某良启动刑事追诉程序，因此根据《立法法》第93条的规定，不应当适用违法所得没收程序没收罗某良的违法所得。所以，达州市中级人民法院、四川省人民检察院和四川省高级人民法院对该案的处理结果也是恰当的②。

　　二、“重大犯罪案件”的认定问题

　　根据《刑事诉讼法》第298条第1款的规定，“逃匿型”违法所得没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这既限定了“逃匿型”案件适用违法所得没收程序的犯罪类型，也明确了“逃匿型”违法所得没收程序只适用于“重大犯罪案件”。从笔者收集的6件“选匿型”违法所得没收案件样本来看，涉嫌的罪名都是贪污贿赂犯罪，也就是说对于犯罪类型问题在司法实践中尚不存在争议。其中，涉嫌贪污罪的有陈某谱违法所得没收案③、梁某晓违法所得没收案④、蒋某违法所得没收案⑤、张某违法所得没收案⑥以及李某波违法所得没收案⑦;方某勤违法所得没收案涉嫌的是挪用公款罪⑧。但是，在这6件样本中，“重大犯罪案件”的认定标准则不够清晰，需要对其做专门考察和进一步探讨。

　　(一)现有规定及实践状况

　　《法院解释》第508条规定了“重大犯罪案件”的三种情形⑨，《违法所得没收程序规定》第2条重新界定了“重大犯罪案件”的含义⑩。与《法院解释》的规定相比，《违法所得没收程序规定》删除了《法院解释》规定的第一种情形和第三种情形，增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”这一情形。

　　为了清晰地展现笔者所收集的6件“逃匿型”违法所得没收案件与“重大犯罪案件”认定标准之间的关系，笔者对这些案件中的犯罪嫌疑人、被告人的身份，涉嫌的罪名，违法所得的金额和是否逃匿境外等情况进行了统计：

　　《违法所得没收程序规定》自2017年1月5日起施行。上述6件“逃匿型”违法所得没收案件都是在2017年1月5日之前审结的。因此，认定这些案件属于“重大犯罪案件”依据的是《法院解释》第508条的规定。从涉嫌犯罪的金额来看，陈某谱违法所得没收案、蒋某违法所得没收案、李某波违法所得没收案和方某勤违法所得没收案可能符合《法院解释》第508条规定的“重大犯罪案件”的第一种情形。陈某谱涉嫌贪污的金额为2000余万元，蒋某涉嫌贪污的金额为1432万余元，李某波涉嫌贪污的金额为9400万元，方某勤涉嫌挪用公款的金额为937万余元。

　　梁某晓违法所得没收案和张某违法所得没收案都不符合可能被判处无期徒刑以上刑罚的条件。前者涉嫌贪污近60万元，后者涉嫌贪污50万元。因此，只有根据《法院解释》第508条规定的第二种情形或第三种情形才能够将梁某晓违法所得没收案和张某违法所得没收案归人“重大犯罪案件”的范围。但是，从梁某晓和张某的身份以及涉案金额来看，将这两个案件认定为《法院解释》第508条规定的第二种情形或第三种情形是难以令人信服的。

　　如果根据《违法所得没收程序规定》第2条规定的认定“重大犯罪案件”的标准，张某违法历得没收案、李某波违法所得没收案和方某勤违法所得没收案符合“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”标准;陈某谱违法所得没收案、梁某晓违法所得没收案和蒋某违法所得没收案只有被解读为是“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”的案件，才符合适用违法所得没收程序的条件。从陈某谱和蒋某涉案金额的角度来看，将这两件案件认定为“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”的案件，有一定依据。但是，从梁某晓的身份和涉案金额来看，将该案认定为“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”的案件，理由是不充分的。

　　通过上述分析，我们发现，无论是根据《法院解释》第508条规定的“重大犯罪案件”的认定标准，还是根据《违法所得没收程序规定》第2条规定的“重大犯罪案件”的认定标准，在上述6件“逃匿型”违法所得没收案件中，都有部分案件难以被认定为“重大犯罪案件”。因此，需要对《刑事诉讼法》第298条第1款规定的“重大犯罪案件”的认定标准进行重新检视。

　　(二)理论探讨

　　在《法院解释》第508条规定认定“重大犯罪案件”的三项标准中，第一项“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚”属于“刑罚标准”，第二项“案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”属于“社会影响标准”，第三项“其他重大犯罪案件”属于兜底规定。虽然兜底规定的意图是使“重大犯罪案件”的标准具有更大的涵盖力，不会有“漏网之鱼”，但是除了“刑罚标准”和“社会影响标准”之外，一般也不存在判断“重大犯罪案件”的第三项标准。基于上述理由，我们认为《违法所得没收程序规定》第2条将兜底条款从“重大犯罪案件”的认定标准中删除是合理的。

　　另外，《违法所得没收程序规定》第2条还删除了《法院解释》第508条规定认定“重大犯罪案件”的第一项标准，即“刑罚标准”。违法所得没收程序所要解决的是违法所得的没收问题而非定罪量刑问题，因此将“刑罚标准”作为违法所得没收程序中认定“重大犯罪案件”的标准与违法所得没收程序的特征不符。另外，如果将“逃匿型”违法所得没收案件限定为可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，那么对于可能判处轻于上述刑罚的案件来说，将会产生放任被追诉人违法所得的结果，不利于惩治腐败‘”。因此，《违法所得没收程序规定》第2条删除《法院解释》第508条规定认定“重大犯罪案件”的“刑罚标准”也是合理的。

　　与《法院解释》第508条的规定相比，《违法所得没收程序规定》第2条增加了“犯罪嫌疑入、被告人逃匿境外”作为认定“重大犯罪案件”的标准之一。很显然，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”不属于认定“重大犯罪案件”的通常标准。虽然有时犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的案件不仅在省、自治区、直辖市甚至在全国都具有较大影响，但是《违法所得没收程序规定》第2条将“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”与“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”相并列，表明其指的是不属于“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件。

　　《违法所得没收程序规定》第2条将“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”规定为认定“重大犯罪案件”的标准，从立法技术的角度来看，属于法律拟制。我们认为，《违法所得没收程序规定》第2条将“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件拟制为“重大犯罪案件”，这一方面是落实《联台国反腐败公约》的规定，另一方面也是请求《联台国反腐败公约》缔约国返还应没收的财产的需要。除此之外，对逃匿境外人员进行追赃是2012年《刑事诉讼法》确立违法所得没收程序的原因之一，因此将“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件拟制为“重大犯罪案件”也体现了立法原意[1。

　　笔者认为，在违法所得没收程序中将杜会影响作为认定“重大犯罪案件”的标准不合适。原因有二：第一，社会影响缺乏判断标准‘”，过于主观，且没有反驳机制。何为“较大影响”，这是一个难以把握而又无法量化的问题。对此完全由办理案件的公安机关、人民检察院和人民法院单方认定，相关利害关系人没有任何反驳的可能‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。“社会影响标准”过于主观的特点在笔者收集的6件“逃匿型”违法所得没收案件中得到了一定的体现。根据上文的分析，虽然将梁某晓违法所得没收案和张某违法所得没收案认定为“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”，是难以令人信服的，但是法院依然适用违法所得没收程序裁定没收梁某晓和张某的违法所得。

　　第二，违背管辖的基本原理。何为“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”，认定者是受理违法所得没收申请的中级人民法院，还是该中级人民法院的上一级人民法院(即省、自治区、直辖市高级人民法院)，抑或是最高人民法院7实践的逻辑当然是由办理案件的公安机关、人民检察院和人民法院判断相关案件是否属于“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”的案件。“社会影响标准”也是级别管辖的判断标准之一。根据《刑事诉讼法》第22条和第23条的规定，“全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件”由高级人民法院认定，“全国性的重大刑事案件”由最高人民法院认定。在违法所得没收案件中，由办理案件的公安机关、人民检察院和人民法院判断相关案件是否属于“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”的案件有违管辖的基本原理。

　　综上，将社会影响作为违法所得没收程序中认定“重大犯罪案件”的标准，虽然便于操作，但是不仅过于主观，而且违背管辖的基本原理。因此，我们建议，应当摒弃“社会影响标准”，而采用与普通案件中的“刑罚标准”相当的“涉案金额标准”，即以涉案的金额作为“重大犯罪案件”的认定标准。

　　三、“违法所得”的认定问题

　　根据《刑事诉讼法》第298条的规定，在违法所得没收程序中，没收的对象包括依照刑法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产。根据《法院解释》第509条的规定，“其他涉案财产”指的是被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。从笔者收集的违法所得没收案件样本来看，“其他涉案财产”的认定几乎没有争议，有争议的是对“违法所得”的认定，因此，在这里，笔者只探讨“违法所得”的认定问题。

　　(一)实践状况

　　在笔者收集的违法所得没收案件样本中，不同的法院在认定被申请没收的财物是否是违法所得时的严谨程度不同。可以将相关法院的态度划分为以下三种类型：

　　第一，慎重审查被申请没收的财物是否是违法所得。在任某厚违法所得没收案中，扬州市中级人民法院慎重审查了被申请没收的财物是否是违法所得，最终认定：第一，任某厚实施受贿犯罪所得的168505549万元和贪污犯罪所得的6916738万元都已经被用于贿选、旅游和疗养，没有节余，没收的财物中不应包含该部分金额。第二，利害关系人能够说明英镑一百镑、玉石两件、黄金制品儿件、手表两块以及资料类物品八件的合法来源，这些财物不属于违法所得，不应当予以没收①。

　　第二，忽略审查被申请没收的财物是否是违法所得。在罗某宪违法所得没收案中，罗某宪于2013年在担任青海某建设工程有限公司某分公司项目经理期间，挪用单位资金19012162元用于自己治病。青海省海晏县公安局于2014年7月9日依法冻结了罗某宪银行账户中的存款2305057元(包括19012162元及其孳息)。罗某宪直至2014年8月25日其死亡时仍未能归还该资金。经海北藏族自治州人民检察院申请，海北藏族自治州中级人民法院裁定没收罗某宪的违法所得2305057元并返还被害单位青海某建设工程有限公司②。在该案中，罗某宪挪用的19012162元已经被用于自己治病，被冻结的罗某宪银行账户中的存款2305057元并非属于罗某宪在该案中的违法所得。但是，海北藏族自治州中级人民法院忽略了审查罗某宪账户中的资金是否是本案中的违法所得，而直接裁定予以没收。

　　第三，倾向于将退缴的款项认定为违法所得。在张某崎违法所得没收案中，2012年至2013年，张某崎在担任南京某科学园发展有限公司招投标管理办公室主任期间，利用职务便利，为他入提供帮助，先后多次收受他人给予的购物卡和现金，共计人民币878万元;另外还收受他人50年贵州茅台酒一瓶。案发后，张某崎妻子李某某代为退缴123万元，李某某及借款人王某丙到检察机关退缴借款50万元，张某崎书面委托了所在单位退还集资款2849万元。

　　在该案中，申请机关与利害关系人李某某及其诉讼代理人争议的焦点之一是，张某崎所收受的购物卡已被其消费，是否应当将该金额列入被没收的违法所得的范围。南京市中级人民法院认为，案发后，张某崎书面委托所在单位代其退缴案款，应视为张某崎对退缴款项系违法所得性质的认可;利害关系人李某某自行或联系王某丙主动到检察机关缴纳涉案款，也应当视为其对所缴纳钱款系张某崎违法所得性质的认可，因而对利害关系人及其诉讼代理人的意见不予采纳③。在该案中，南京市中级人民法院表现出的基本态度是，倾向于将退缴的款项认定为违法所得。

　　(二)理论探讨

　　《法院解释》第509条规定，“违法所得”是指实施犯罪行为所取得的财物及其孳息。也就是说，违法所得必须与犯罪行为之间具有实质联系”1。基于此，如果被申请没收的财物不是犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所取得的，就不应当认定其为违法所得而予以没收。毕竟，没收违法所得不同于没收财产刑。没收违法所得和没收财产刑是两种不同性质的“没收”。根据《刑法》第59条的规定，作为附加刑的“没收财产”是没收犯罪分子个人的部分或全部财产，尽管其与犯罪行为没有实质联系;而没收违法所得是指没收与犯罪行为之间具有实质联系的财物。由此可见，认定“违法所得”即是要认定被申请没收的财物是否为犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所取得‘”。根据《违法所得没收程序规定》第6条的规定，这里的违法所得除了包括原始形态的违法所得之外，还包括演变形态的违法所得。

　　在任某厚违法所得没收案中，任某厚实施受贿犯罪所得的168505549万元和贪污犯罪所得的6916738万元都已经被用于贿选、旅游和疗养，没有节余。根据常理，被用于贿选、旅游和疗养后，上述原始形态的违法所得即灭失，不存在演变形态的财产。因此，上述237672929万元不应当被作为违法所得予以没收。由于在该案中，利害关系人能够说明英镑一百镑、玉石两件、黄金制品八件、手表两块以及资料类物品八件的合法来源，因此，这些财物不是实施犯罪行为所取得的，不符合违法所得的特征.不应当予以没收。

　　在罗某宪违法所得没收案中，罗某宪将违法所得19012162元用于自己治病。在这种情况下，也不存在演变形态的财产。公安机关冻结的罗某宪银行账户中的存款不是罗某宪实施犯罪行为所得，不应当被作为违法所得予以没收。在张某崎违法所得没收案中，张某崎将所收受的购物卡用于消费。在这种情况下，是可能存在演变形态的财产的，如在其用购物卡购买电视、冰箱、空调等时，电视、冰箱、空调等便属于演变形态的财产。根据违法所得的特征和《违法所得没收程序规定》对违法所得形态的规定，在该案中，就张某崎所收受的购物卡而言，应当没收的对象是用购物卡购买的物品，而不是与购物卡同等价值的其它财产。

　　我们认为，为了防止在没收违法所得时侵犯犯罪嫌疑人、被告人及利害关系人的财产权，应当根据《法院解释》第509条和《违法所得没收程序规定》第6条的规定，慎重审查被申请没收的财产是否是犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所得。只有在能够认定被申请没收的财物是原始形态的违法所得或演变形态的违法所得的情况下，才能够将其认定为违法所得而予以没收。

　　四、善意取得的适用问题

　　根据《刑事诉讼法》第299条的规定，利害关系人有权申请参加违法所得没收寨件的审理程序;“利害关系人”包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和“其他利害关系人”‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。在利害关系人参加诉讼的根据中，善意取得是非常值得探讨的问题。

　　(一)实践中的争议

　　在笔者收集的27件违法所得没收案件样本中，有1件案件涉及利害关系人的善意取得问题。该案是方某勤违法所得没收案。在该案中，肇庆市人民检察院认为，1993年，方某勤伙同他人共挪用肇庆市住宅物资供应公司公款9372076万元用于购买位于开平市祥龙五区的578亩土地使用权。在1999年前后，方某勤倒卖了上述大部分土地并将所得款项转移至境外，只剩下两块土地尚在其名下。

　　该院认为，上述两块土地属于方某勤的违法所得，应当予以没收。利害关系人张某耀及其诉讼代理人提出，1999年，张某耀因与方某勤存在经济纠纷向法院提起民事诉讼并申请查封了方某勤名下的上述两块土地;张某耀的善意取得受法律保护，此两块土地不应当予以追缴。肇庆市中级人民法院经审理后认为，利害关系人张某耀及其诉讼代理人的主张不成立，裁定依法将方某勤名下的两块土地作为其违法所得予以追缴;涉案土地拍卖款中9372076万元依法发还给肇庆市端州区资产管理中心，如有余款，依法没收，上缴国库①。肇庆市中级人民法院做出上述裁定的理由是，利害关系人张某耀没有与方某勤就涉案土地签订担保合同，故其并未取得涉案土地的担保物权，因此，不适用善意取得制度。虽然在本案的刑事裁定书中，法院言简意赅地处理了利害关系人张某耀的诉讼请求，但是违法所得的善意取得问题具有一定的争议性，有从理论上作进一步探讨的必要。

　　(二)理论探讨

　　分析违法所得没收案件中的善意取得问题涉及两方面的内容：一是违法所得能否被善意取得;二是善意取得的对象和条件。

　　首先是违法所得能否被善意取得。这就是民法理论中所指的赃物能否被善意取得的问题。在有些国家的民法理论中，赃物被区分为“盗赃物”(又称“占有脱离类赃物”)和“非盗赃物”(又称“占有委托类赃物”)，对这两者适用善意取得制度采取不同的态度。盗赃物不适用善意取得制度，而非盗赃物是可以适用善意取得制度的。区分“盗赃物”和“非盗赃物”的标准是被害人的财产转移给犯罪人占有是否是基于被害人的自由意志。前者是指盗窃、抢劫等犯罪中的赃物，被害人的财产转移给犯罪人占有不是基于被害人的自由意志;后者是指诈骗、敲诈勒索等犯罪中的赃物，被害人的财产转移给犯罪人占有是基于被害人的自由意志”1。这些国家以财产转移是否基于权利人的自由意志来确定善意取得的适用规则，其原因在于分配交易成本。如果财产转移是基于权利人的自由意志，权利人能够以较低的成本顸防财物被无权处分;相反，如果财产转移不是基于权利人的自由意志，而是由于被盗窃、抢夺等，权利人预防财物损失风险的成本会非常高昂”1.

　　我国《物权法》在规定善意取得制度时，未对赃物能否被善意取得做明确规定，但是，这并不意味着赃物绝对不能够适用善意取得制度。这是因为，如果全面否定对赃物的善意取得，会不利于保护善意第三人的信赖利益，不利于维持诚实信用原则和保护交易的安全。正因为如此，近些年来，公安司法机关颁布了一系列的规范性文件，肯定了对于赃物适用善意取得制度。以这些规范性文件适用的对象为标准，可以将其分为三种类型：第一，适用于诈骗类犯罪的规范性文件。诈骗类犯罪中的赃物属于民法理论中的非盗赃物①。第二，适用于盗窃、抢劫机动车案件的规范性文件。被盗窃、抢劫的机动车属于民法理论中的盗赃物②。第三，适用于所有涉案财物的规范性文件，未区分盗赃物和非盗赃物③。

　　其次是善意取得的对象和条件。根据《物权法》第106条的规定，善意取得的对象既包括不动产和动产的所有权，也包括其他物权;善意取得所有权的条件包括四项，即出让人无处分权、受让人善意、受让人有偿取得、交易双方办理动产交付或不动产登记;善意取得他物权的条件叁照善意取得所有权的条件。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》和2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了认定“善意”的考虑因素，可以将这些因素概括为：受让人不明知是涉案财物;受让人以合理的价格取得涉案财物;受让人取得涉案财物不是基于非法债务或者违法犯罪活动。这些规定使对受让人取得涉案财物时“善意”的理解更加具体化。

　　《物权法》第106条关于善意取得的对象既包括所有权又包括他物权的规定影响了《违法所得没收程序规定》对其他利害关系人的界定。在《法院解释》第513条第1款中，其他利害关系人只被界定为“对申请没收的财产主张所有权”，过于狭窄。基于此，《违法所得没收程序规定》第7条修改了《法院解释》第513条第1款的规定，将其他利害关系人界定为“其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位”。虽然权利既包括物权也包括债权，但是这里的“对申请没收的财产主张权利”不包括主张债权。这是因为：没收的对象具有违法性，包括实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。这些财物依法不应当由被追诉人合法所有，当然不能用其来偿还被追诉人所负的债务。也就是说，这里的“对申请没收的财产主张权利”只可能是主张物权，既包括主张所有权，也包括主张他物权(如留置权、质押权和抵押权等担保物权)”1。

　　基于上述分析，在方某勤违法所得没收案中，涉案的两块土地虽然是违法所得，但是并不妨碍对其可以适用善意取得。由于没有证据证明方某勤所欠张某耀的债务是非法的，也没有证据证明张某耀在申请法院查封涉案土地时知晓该土地属于违法所得，因此，可以认定张某耀是善意的。在本案中，决定着利害关系人张某耀善意取得的意见能否成立的关键是，其对于涉案土地是否享有物权，因为只有物权才是善意取得的对象。在本案中，张某耀申请法院查封涉案土地属于民事诉讼中的财产保全措施，其对于涉案土地不享有物权，因此，张某耀提出的善意取得的主张是不成立的。由此可见，在该案申，肇庆市中级人民院对利害关系人张某耀诉讼意见的处理是正确的。

　　五、证明标准问题

　　《违法所得没收程序规定》修改了《法院解释》和《检察规则(试行)》规定的违法所得没收案件证明标准。但是，从司法实践的情况来看，相关案件的刑事裁定书并没有完全适用《违法所得没收程序规定》确立的证明标准。我们认为，应当超越《违法所得没收程序规定》规定证明标准的思路，重新探讨违法所得没收案件中的证明标准问题。

　　(一)现有规定及实践状况

　　1现有规定

　　《刑事诉讼法》没有规定违法所得没收案件的证明标准。《法院解释》第516条和《检察规则(试行)》第528条都将违法所得没收案件的证明标准规定为“证据确实、充分”。

　　《违法所得没收程序规定》降低了违法所得没收案件的证明标准。根据《违法所得没收程序规定》的规定，违法所得没收案件的证明标准是二元化的。首先，犯罪事实的证明标准为“有证据证明”‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。《违法所得没收程序规定》第9条第3项规定，在受案审查时，对于不符合“有证据证明”有犯罪事实标准要求的没收违法所得申请，法院应当通知检察机关撤回，检察机关应当撤回。该项规定虽然针对的是受案审查，但是由于根据《违法所得没收程序规定》第15条的规定，犯罪事实币是法庭调查的对象，因此，也可以说根据《违法所得没收程序规定》第9条第3项的规定，“有证据证明”就是犯罪事实的证明标准。

　　《违法所得没收程序规定》将犯罪事实的证明标准规定为“有证据证明”，是基于如下理由：在逃匿型违法所得没收案件中，对犯罪嫌疑人、被告人进行通缉的条件就是犯罪嫌疑人、被告人逃匿且符合逮捕条件，逮捕的证据条件就是“有证据证明有犯罪事实”。其次，“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”的证明标准为高度可能性标准。《违法所得没收程序规定》第17条第1款规定了“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”的证明标准为高度可能性标准。这与《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第108条第1款规定的一般民事案件中的证明标准相当。《违法所得没收程序规定》降低证明标准的主要理由是：第一，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，证据收集的难度比普通刑事案件大，客观上不能达到“证据确实、充分”标准;第二，违法所得没收程序只涉及财产问题，不涉及刑事责任，不需要达到“证据确实、充分”标准”1。

　　2实践状况

　　在笔者收集的27件违法所得没收案件样本中，有20件是在《违法所得没收程序规定》施行之前做出裁判的，有7件是在《违法所得没收程序规定》施行之后做出裁判的。

　　在《违法所得没收程序规定》施行之前做出裁判的案件中，有2件案件的刑事裁定书没有明确表述证明标准①，其余案件的刑事裁定书都将证明标准表述为“证据确实、充分”，与《法院解释》的规定一致。如张某崎违法所得没收案的刑事裁定书载明，本院认为，“申请机关江苏省南京市人民检察院提出的没收被告人张某崎受贿违法所得的申请，事实清楚，证据确实充分，应予支持。”②又如陈某违法所得没收案的刑事裁定书载明，本院认为，“申请机关南通市人民检察院申请没收犯罪嫌疑人陈某受贿违法所得的事实清楚，证据确实、充分，申请没收的理由成立，本院予以支持”③。

　　在《违法所得没收程序规定》施行之后做出裁判的案件中，刑事裁定书载明的证明标准包括四种情形：一是，刑事裁定书对证明标准的表述与《违法所得没收程序规定》的规定完全一致，即犯罪事实的证明标准是“有证据证明”，违法所得及其他涉案财产的证明标准是“具有高度可能”。这方面的案件是任某厚违法所得没收案。该案的刑事裁定书载明，“本院依法组成合议庭，经审查，有证据证明任某厚实施了受贿、贪污、巨额财产来源不明犯罪”;法院查明，“从存款时间、金额上看，任某乙名下尾号6856账户于2007年8月存人的2万美元，具有高度可能系任某厚夫妇给予任某乙的赴美留学费用，该账户内剩余存款本金11方美元系留学费用结余”④。

　　二是，刑事裁定书只载明了犯罪事实的证明标准是“有证据证明”，没有载明违法所得及其他涉案财产的证明标准。这方面的案件有2件：黎某宏违法所得没收案和彭某忠违法所得没收案⑤。三是，刑事裁定书载明的证明标准与《违法所得没收程序规定》的规定不一致。这方面的案件有那某违法所得没收案、朱某运违法所得没收案和寇某国违法所得没收案。这三个案件的刑事裁定书载明的犯罪事实的证明标准都是“证据确实、充分”⑥。四是，刑事裁定书载明的证明标准前后矛盾。如黄某成违法所得没收案的刑事裁定书同时使用了“有证据证明”和“证据确实、充分”作为犯罪事实的证明标准，“本院认为，根据审查查明的事实、证据，有证据证明犯罪嫌疑人黄汉成利用职务之便，伙同杨某2、刘某由、蔡某等人共同实施了贪污犯罪。申请书认定该情节事实清楚，证据确实、充分，予以支持。”⑦

　　(二)理论探讨

　　通过上述考察可以看出，在《违法所得没收程序规定》施行之后，相关刑事裁判书并没有完全适用其规定的证明标准。这一现象促使我们反思《违法所得没收程序规定》确立的证明标准。我们认为，违法所得没收案件证明标准的设定既应当考虑到“逃匿型”违法所得没收案件和。死亡型”违法所得没收案件的不同特征，也应当考虑到检察机关和利害关系人在证明能力上的差异。

　　首先，“逃匿型”违法所得没收案件和“死亡型”违法所得没收案件存在如下两点区别：第一，在“逃匿型”违法所得没收案件中，犯罪嫌疑人、被告人应当到案且能够到案，但是却拒绝到案;而“死亡型”违法所得没收案件则不具有这样的特征。第二，在“逃匿型”违法所得没收案件中，如果没收裁定有错误，是可能得到纠正的，这是因为在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获后，如果其对没收裁定提出异议，人民法院应当对原没收裁定进行重新审理;但是在“死亡型”违法所得没收案件中，如果没收裁定有错误，是很难得到纠正的。

　　其次，检察机关和利害关系人在证明能力上存在差异：检察机关具有国家强大的人力、物力和财力保障，还具有采取或通过公安机关采取强制性侦查措施的权力;而利害关系人所拥有的人力、物力和财力无法与检察机关的相抗衡，其也没有任何强制性调查的权利。

　　考虑到上述因素，笔者对违法所得没收案件证明标准的基本观点是：

　　第一，检察机关对违法所得没收案件适用条件的证明标准在“逃匿型”违法所得没收案件和“死亡型”违法所得没收案件中应当有所不同。

　　在“逃匿型”违法所得没收案件中，检察机关对违法所得没收案件适用条件的证明标准可以相对宽松一点。这是因为：第一，适用相对宽松的证明标准可以逼迫犯罪嫌疑人、被告人尽快自动投案;第二，逃匿的犯罪嫌疑人、被告人到案后，如果对原没收裁定有异议，需要对其进行重新审理，因此，即使原没收裁定有错误，仍然有机会得到纠正。我们认为，《违法所得没收程序规定》第9条规定的“有证据证明”有犯罪事实可以作为犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的证明标准，第17条规定的高度可能性标准可以作为涉案财物属于违法所得及其他涉案财产的证明标准。

　　但是，在“死亡型”违法所得没收案件中，检察机关对违法所得没收案件适用条件的证明标准应当是。证据确实、充分”。笔者不完全赞同《违法所得没收程序规定》降低证明标准的理由。首先，证明难度大不是降低证明标准的正当理由。有很多刑事案件的证明难度都非常大，如贿赂类案件、犯罪集团案件等，如果认可证明难度大是降低证明标准的正当理由，那么也应当降低这些案件的证明标准。这显然是不合适的。况且，从笔者收集的违法所得没收案件样本来看，在《违法所得没收程序规定》实施之前审理的“死亡型”违法所得没收案件的证据都达到了“证据确实、充分”标准①。

　　在《违法所得没收程序规定》实施之后审理的“死亡型”违法所得没收案件中，有些案件的刑事裁定书载明的证明标准仍然是“证据确实、充分”，如那某违法所得没收案、朱某运违法所得没收案、黄某成违法所得没收案和寇某国违法所得没收案。虽然有些案件的刑事裁定书载明的证明标准是“有证据证明”有犯罪事实、申请没收的财产“具有高度可能”属于违法所得及其他涉案财产，如任某厚违法所得没收案、黎某宏违法所得没收案和彭某忠违法所得没收案，但是从这些刑事裁定书所列明的证据来看，对相关事实的证明已经达到了“证据确实、充分”的程度。其次，违法所得没收程序虽然不涉及定罪量刑，但是涉及认定犯罪事实和确定相关罪名”1，其与单纯的只处理财产权的案件有着本质的区别。

　　第二，利害关系人对其诉讼主张的证明标准应当低于检察机关对违法所得没收案件适用条件的证明标准。证明标准的确定应当考虑证明责任承担者的举证能力。与作为申请者的检察机关不同，利害关系人既没有强大的人力、物力和财力保障，也没有任何强制性调查的权利，其对自己诉讼主张的举证能力无法与检察机关的相提并论。因此，应当为利害关系人证明其诉讼主张设置较低的证明标准。笔者赞同部分学者的观点，认为可以将优势证据标准作为利害关系人对其诉讼主张的证明标准②。

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