法治意识形态反思基于人与动物关系的视角

　　摘要2018年深圳市中级人民法院审结一宗涉野生动物犯罪上诉案件，该案二审律师和一些刑法学者围绕该案展开了一场讨论，参与者就动物保护乃至于人与动物关系等议题发表了诸多意见。这些意见预设了人权与“动物权”的对立，反对将“动物权”凌驾于人权。它们还在动物保护问题上批判所谓国家主义，强调私权尤其是财产权的重要性，并把现行法律对动物的保护(更不用说非官方的动物保护主张)视为域外影响的结果，认为它们脱离了中国社会发展阶段，也不符合中国国情。对这些观点的深入分析可以揭示，这些意见武断且充满偏见，反映了一种基于狭隘的人类中心主义的法治意识形态。只有意识到进而自觉去除特定历史条件下被人为赋予的封闭、狭隘性质，法治、人权、财产权这些理念和价值才能获得更大生机，成为中国社会健康发展的思想、观念和制度基础。

　　关键词法治意识形态人权财产权动物保护动物福利

　　一、法治意识形态：一种法律意识/无意识

　　通过法律去保护动物，不仅涉及制度建设，也关乎认识和观念，因为认识和观念不但限定了制度建设的方向和范围，也在相当程度上决定了制度的实际效用。本文想通过一个野生动物保护的诉讼案件以及围绕这个案件展开的部分讨论，检视一种颇具代表性和影响力的动物法律观。同时我还想指出，这种动物法律观实际上受到一种更广泛的法律意识/无意识的支配，我把这种法律意识/无意识称为法治的意识形态。〔1〕一般意义上，这种法治意识形态不过是人类中心主义法律观的一部分，也非当代中国所特有。然而，中国当下的政治、法律和社会情态又确实深刻影响了这种法律意识形态，而使之具有某种中国特点。

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　　二、“鹦鹉案”申诉意见所见之法治意识形态

　　本文要从2018年在深圳市中级人民法院审结的一起非法出售珍贵、濒危野生动物的刑事上诉案件(以下简称“鹦鹉案”)开始。该案基本案情如下：根据法院认定的事实，上诉人王某自2014年开始饲养和繁殖珍贵、濒危鹦鹉，并将之出售牟利。

　　2016年，王某因出售属于濒危野生动物的两只小太阳鹦鹉被刑事拘留。随后，公安机关在其宿舍查获同种鹦鹉35只，其他种类的珍贵、濒危鹦鹉10只，共计45只。2017年4月，深圳市宝安区人民法院做出一审判决，以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处王某有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。王某不服判决，提出上诉。2018年3月30日，深圳市中级人民法院二审以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处上诉人王某有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。由于二审判决是在法定刑以下量刑，该判决依法提交最高人民法院并获得核准。

　　〔2〕从本文的角度看，这个案件之所以值得关注，主要不是因为它是晚近引起广泛关注的一个野生动物保护案例，并入选“2018年度人民法院十大刑事案件”，而是因为该案二审律师以及部分刑法学者就此案所发表的有关动物保护与法律的关系的意见，颇有代表性地反映出上述法治的意识形态。而这种法律意识/无意识，在我看来，正是中国的动物保护事业需要克服的一个观念上的障碍。基于上面的看法，我将略去“鹦鹉案”诉讼中许多有关事实和法律的直接争点，而聚焦于若干间接争点。后者的证立与否对该案的结果没有直接和决定性影响，它们甚至不完全是针对本案所发，而涉及公共政策领域，表现为关于人、法律与动物保护的一般意见。〔3〕

　　也正因为这样，这些法律人的法律意识/无意识的意识形态性质就变得更容易辨识。该案二审律师主张，涉案鹦鹉系人工养殖，而“人工驯养繁殖鹦鹉，不会刺激对野生鹦鹉的捕猎”，也“不会损害野生动物资源”。这种主张有助于减轻甚或消除该案被告的刑责。不过，二审律师并不以此为满足，他们还进一步主张：“没有买卖就没有杀害，并不适用于驯养繁殖的野生动物”;“开放市场，保护产权，有利于动物保护”。据此，不但“驯养繁殖的野生动物”(而不只是该案所涉的特定种类鹦鹉)应从刑法保护的“野生动物”范围中划出，而且对野生动物的商业利用还成了动物保护事业的一部分，应当受到鼓励。

　　进而，他们批评“野生动物产权归公”的政策和制度，认为这不足以保护野生动物，因而主张“转向私有产权保护，即以动物养市场，以市场保护动物”，〔4〕理由是“私人往往会更好地捍卫自己的财产权”，而且，“贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激，恰恰是保护野生动物甚至生物多样性的重要手段”。他们为此举出的例证是，人类驯养了六畜：马、牛、羊、鸡、狗、猪，而野马、野牛、野羊、野鸡、野狗、野猪仍在，这就是“动物驯养本身并不会直接损害野生动物”的“明证”。〔5〕显然，这个例证不成立，上述看法也没有根据。毋宁说事实正好相反，文明史上的野生动物灭绝，主要是人类活动尤其是追逐“经济利用价值”和满足“经济刺激”的结果。〔6〕

　　既然个案承载了如此宏大的使命，我们就不难理解，为什么辩护人要在一个案情简单的个案中发掘出那么多宏大主题，其范围从“罪刑法定”原则到市场经济和自由贸易，从正义到私有产权，从审慎的司法权到人权，从立法到公共政策。这里，“法治”要在自由主义的思想传统中来把握，“自由主义”要在中国的社会语境里来理解。〔9〕

　　这样的法治，首先要被用来抵抗暴政，保护个人自由。“鹦鹉案”中，法院据以做出判决的相关司法解释，就被说成是“恶法对良善国民的肆意欺凌”。与此同时，法治还意味着善法，意味着保障人权，服务市场，尤其是要保障私有产权。因为私有产权既是市场得以顺利运行的基本要素，也是人权的核心内容。换句话说，这类法律人所说的法治，不仅是法律至上，程序优先，还是自由、人权、市场、私有产权以及与此相关的其他事物，是由所有这些事物组成的一个“价值包”。

　　在这个“价值包”的框架里，动物是财产权的客体，是人(当然最好和应当是私人)可以开发、占有和利用的资源。自然，像对待其他形式的资源一样，作为资源的动物也需要保护，但是对动物的保护决不能够妨碍市场的运行、私有产权的行使，更不应导致减损个人自由的后果。换句话说，动物保护议题只有在被纳入这个“价值包”并且无碍于这些价值的实现时才是正当的和可以接受的。本文所指称的法治意识形态，就是这样一套观念和话语。像其他意识形态一样，法治意识形态也宣称自己的普世性和真理性，但事实上，它是高度建构性的，不但充满“文明”的偏见，更具有强烈的时代和地域性质。

　　三、人权vs.动物权：法治意识形态之展开

　　“鹦鹉案”二审判决之后两个月，北京大学法学院的一个“刑事法治沙龙”专门就该案组织了一次讨论会。〔10〕在这个由刑法学者主导的讨论会上，我们听到了更多有关法律与动物保护以及人与动物关系的观点。这些意见，因为脱离了法庭辩论的背景，也不完全受具体案情约束，故得以更自由地表达，并因此对上述法治意识形态有更清楚的展示。

　　〔11〕下面是对这些意见的简单归纳：第一种意见涉及所谓“违法性认识错误”，这是一个刑法理论问题，也是“鹦鹉案”二审辩护律师提出的一项抗辩。尽管“沙龙”上的讨论表明辩护律师并没有恰当地运用这一概念，但基于其本身的相关性和重要性，这一问题还是被列为当日讨论的四个议题之一。不过，从本文的角度出发，这里值得关注的并不是“违法性认识错误”的学理本身，而是当日两位刑法学者和一位律师就此议题发表的引申意见。

　　四、讨论一：阶段论与人权论

　　首先，我们看到，在许多涉及野生动物犯罪的案件中，所谓“不知法”，或曰“违法性认识错误”，是一个策略上经常为辩方运用但事实上很难成立的抗辩。在这方面，“鹦鹉案”是有代表性的。〔23〕然而，论者却把这样一种牵强因而常常无效的辩护理由当作确定无疑的事实，进而推演出一套政治和法律哲学。这除了表明其立论的随意与轻率，更反映出他们在人与动物关系上的个人偏见。而建立在这样一种脆弱依据上的政治和法律的宏大理论，注定从一开始就摇摇欲坠。

　　同样，那些有关法律与社会发展阶段的意见最多也是貌似有理，实际上似是而非，经不起推敲。如我们所见，上述阶段论包含两个维度，第一个维度与定位有关，定位需要参照，这个参照就是欧美社会。第二个维度涉及内容，即因为阶段不同而产生的实质性差别，具体说就是人权与动物权的孰先孰后。然而，且不说作为其核心主张的人权与动物权的对立逻辑上和事实上都不成立，就“鹦鹉案”而言，或者更一般地，就中国现阶段动物保护的基本问题和主张而言，“动物权”问题的提出本身就是没有来由的。因为，“鹦鹉案”涉及的只是野生动物保护，既非一般动物保护，更与动物权主张无关。

　　五、讨论二：法益说、重刑论与财产权

　　在阶段论和人权论之外，沙龙论者还表达了他们对环境法益说的不满，以及对野生动物私人利用限制政策的批评。这些问题也可以稍加分析。法益概念是近年来屡屡引起学者讨论和争议的一种外来学说，这种新说也被引入环境法领域，并受到环境法学者的欢迎，因为它能为环境保护提供新的概念工具和救济手段。

　　不过，正如我们已经看到的那样，法益概念一开始就被学者A贴上了国家主义的标签，而在嘉宾律师那里，“法益观”与“纯粹环境中心主义”连在了一起，因此也变成了脱离中国社会发展阶段的超前学说。对此，我们要说，法益说与所谓国家主义不是一回事，而且，即使人们可以在此二者之间建立起某种联系，法益学说也并不因此而失去其正当性。同样，采用法益概念也并不意味着实行什么“环境中心主义”。

　　事实上，迄今为止，即便“生态文明建设”已经被列为国家发展的战略目标，我们还没有任何一项政策和法律是环境中心主义的，更不用说“纯粹环境中心主义”了。就此而言，“纯粹环境中心主义”云云反倒是一种全然脱离中国社会实际的论断，它所反映的，不过是论者狭隘的人类中心主义偏见，而基于这种立场所提出的“妥协方案”，即“对包括野生动物资源在内的环境利益的刑法保护，至少不能与人的利益相抵触”，〔36〕事实上是在为过去那种不可持续的环境不友好的发展主义作辩护。

　　六、讨论三：动物保护与作为“地方性知识”的法律

　　最后，在质疑和反对“动物权”的声音里还有一种观点值得注意。当论者强调“法律是一种地方性知识”或在“发展阶段”之外提到“国情”的时候，他们的论据其实都包含了另一个维度，一个可以笼统地称之为文化的维度。尽管这种观点在当日的沙龙上没有展开，但不乏代表性，因此也不应被忽略。

　　事实上，当代中国的动物保护主张常常被批评者贴上外来思潮的标签，批评者想以此证明，此类主张和努力不符合中国固有文化与传统，不但脱离现实，更缺乏正当性。然而，这种观点像上述阶段论和其他观点一样经不起审视，因为它得以建立的基础，如果不是因物种歧视偏见而来的封闭心态，便是对本国历史文化的无知，而在通常情况下，是二者兼而有之。毫无疑问，中国当代动物保护思潮的兴起与社会的开放有关，也与开放带来的社会变迁有关。

　　伴随此一过程，欧美动物保护思想被引入并发生影响，也是毋庸讳言的事实。然而，过去数十年中国所有重要思想、观念和制度的发展，哪一项与开放无关?哪一种没有域外思想理论的印记?论者标榜的人权、法治、财产权、市场经济等，也无一不是如此。它们起初也不属于我们的“地方性知识”。确切地说，一百年前，中国的作为“地方性知识”的法律，是《大清律例》一类，而今天刑法学家乃至所有法律人赖以立身的这套法律，从概念、学说到制度，无不是由“泰西”移植于“中土”，如今渐次成为我们“地方性知识”的一部分。换言之，“地方性知识”并非固定不变，其形成与变化，或疾或徐，或显或隐，缘现实问题而起，因时因地而异。若今日引入人权、法治、产权保护一类观念和制度与“地方性知识”无碍，何以动物保护与动物权思想独异?

　　七、人与动物关系：民意与法律

　　如今，随着中国发展成为世界第二大经济体，也随着经济全球化的不断加深，中国社会的生产和生活方式，以及我们所面对的亟需解决的问题，也有与其他工业化国家日益汇合趋同之势，而动物保护问题就是其中之一。事实上，近20年来，经由一些社会事件，动物保护进而人与动物关系的主题已经多次成为舆论焦点，不但为公众所关注，而且开始进入行政与立法的议事日程。下面是几个有代表性的事例。2002年，北京动物园内发生一起大学生无端伤害动物事件，一时舆论哗然。公众激烈谴责这种败德和犯罪行为，并要求法律对行为人予以严惩，而刑法学家们则为此种行为属于毁坏财物罪还是破坏经营秩序罪争论不休。

　　〔55〕然而，一个显见的事实是，无论适用哪一种罪名，都与公众基于生命关怀而产生的道德情感和法律意识(“若无罪而就死地”)无关。原因很简单，中国没有这方面可资适用的法律。四年后，一则高跟鞋踩踏虐杀幼猫视频在网上曝光，涉案者迅即被网友搜出，并在强大的舆论压力下向公众道歉，其中一人还因此而遭雇佣方解雇。〔56〕2010年和2015年，南方一家通过抽取活体黑熊胆汁生产熊胆粉的企业两度申请上市，均因其残酷利用动物的行为遭到社会公众和动物保护组织的强烈抗议和反对，最终亦未能获批。〔57〕

　　然而，所有这些都与法律无关。正是法律的缺席和沉默，让那些虐待动物者有恃无恐，也令种种残酷对待动物的行为在这个社会中经常和大量地发生。〔58〕针对这种情形，至迟自2005年以来，每年两会期间，都有全国人大代表和政协委员提出议案和提案，要求制定动物保护法，禁止动物虐待，保障动物福利。而且，这方面的议案和提案逐年增加，呼声也愈来愈响亮，〔59〕以至于政策和法律的制定者也不得不正视民众的诉求以及这些诉求反映出的社会问题。

　　〔60〕在农场动物方面，自2005年商务部旗下的《肉品卫生》杂志与英国防止虐待动物协会(RSPCA)和世界农场动物福利协会(CIWF)共同举办“动物福利与肉品安全的国际论坛”以来，已经有一系列有关农场动物福利与可持续发展农业的会议在中国召开，其中最引人注目的，则是自2017至2019年，“世界农场动物福利大会”先后在杭州、北京和青岛举行。

　　其中，在2017年10月杭州的“世界农场动物福利大会”的致辞中，中国农业部副部长余震康表示：人类经济社会发展到今天这个阶段，“促进动物福利成为推动农业绿色发展的一项重要选择，成为保障食品安全和健康消费的一项重要措施，更是现代社会人文关怀的一种重要体现方式。”他还表示中国将要“积极探索动物福利法治化道路。加快推进动物福利立法进程，在已有法律法规的基础上，适时增加、补充与动物福利相关的内容条款，同时推动完善促进动物福利的法律法规。”〔61〕

　　八、结语：

　　从法治意识形态中获得解放本文由人与动物关系问题入手，勾画出当下中国法治意识形态的基本样态及其问题，这并不是要否认法治、人权、宪政、财产权、市场经济诸理念在今天中国的正当性，亦无意低估其重要性。毋宁说，本文只是通过若干实例说明，这些重要思想和理念，因为一些不难发现的历史和社会原因，被其部分信奉者和拥护者赋予了与某种极为狭隘的人类中心主义相连的特定含义，而具有明显的意识形态性质。

　　这使其信奉者和拥护者失去了观照更广大现实的眼界、胸怀和敏感性，以及同样程度上的批判能力，以至于他们每每因其傲慢、褊狭心态和基于法治意识形态的道德优越感而无视或轻忽一些具有重大意义的社会问题，甚而以颇具批判性的姿态，提 出甚至比现行制度更保守的主张。〔63〕而这意味着，只有意识到进而自觉去除不同历史条件下被人为赋予的封闭、狭隘性质，法治、人权、财产权这些理念和价值才能获得更大生机，成为未来中国社会健康发展的思想、观念和制度基础。同样清楚的是，要实现这一点，法律人负有一种无可替代也不可推卸的责任。

　　作者：梁治平