当代法学发表特殊责任主体的侵权责任

　　本篇文章是由《当代法学》发表的一篇法学论文，旨在推动法学界开展多学科、多层次、多侧面的法学研究，努力探索中国社会主义法律建设的道路及其发展的客观规律，研究和回答在改革和四化建设中提出的重大法学理论问题和实际问题。

　　论文摘要 本文主要论述了《侵权责任法》中几个特殊侵权主体造成他人损害时适用何种归责原则的问题，并提出了一些对《侵权责任法》如何进行完善的建议。

　　论文关键词 侵权责任主体 侵权责任能力 归责原则 过错责任 无过错责任

　　《侵权责任法》第4章对特殊责任主体进行了规定，包括：他人致害行为的责任归属、侵权责任能力、因有隶属关系的工作人员致他人损害时的侵权责任、在公共开放空间和设施发生损害时的侵权责任以及损害特别发生在幼儿园、学校或者其他教育机构时的侵权责任以及由于对安全保障义务的违反从而单独地或者与第三方侵权行为共同地导致损害发生时的侵权责任。

　　一、侵权责任能力

　　《侵权责任法》关于侵权责任能力的规定，是以“民事行为能力”、“无民事行为能力”和“限制民事行为能力”为前提的，其关键性的规定存在于《民法通则》中，这里不用赘述。具有民事行为能力人对由他引起的损害，按不同的侵权行为，分别依过错责任、无过错责任、公平责任等原则承担侵权责任。本文在此着重讨论无民事行为能力人和限制民事行为能力人对由他引起的损害的侵权责任。

　　《侵权责任法》第32条第1款规定，由监护人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权行为承担责任。关于这条规定，首先是“监护人”的规定。将民法通则的规定适用于侵权法上的监管义务，这点是否适当，本文对此存在疑问;其次这种监护人对于被监护人行为原则上应承担无过错责任，这点也是少见的。不过，侵权法第32条第1款也规定了在监护人尽到监护义务的情形下，这种责任可以减轻，但如果监护人没有不法行为，仅仅是减轻责任是不够的。

　　《侵权责任法》第32条第2款对不完全民事行为能力人不充分的自己责任予以限制，并体现了衡平责任的观点，因被监护人侵权行为造成的损害，首先从其本人财产中支付赔偿，监护人的赔偿只是辅助性的。

　　《侵权责任法》第33条规定了暂时无民事行为能力人的责任：因行为人自身过错使自己陷入暂时无意思或失控状态的，行为人对因此造成的损害承担侵权责任。行为人因醉酒、滥用麻醉药或精神药品也适用该条的规定。若行为人无过错，行为人应根据其经济状况给予受害人补偿，这体现了衡平责任原则。但非因过错因酒精、毒品或精神药品导致失控或无意思的情形也适用衡平责任原则的规定，值得商榷。笔者认为，此种情形，从规则的体系性角度考虑，应当适用不受限制的侵权责任。

　　二、雇员造成他人损害的侵权责任

　　《侵权责任法》第34条、第35条规定了雇员造成他人损害情形的侵权责任，由单位或者雇主承担侵权责任;劳务派遣人员对他人造成的损害，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务关系中，是雇员自己而非第三方遭受损害的，应当由雇主和雇员依据各自的过错承担相应的责任。

　　以上规定中，雇员或劳务派遣人员对他人造成的损害由用人单位承担侵权责任或由接受劳务派遣一方承担侵权责任，也就是说，与是否存在雇员(劳务派遣人员)的过错、雇主(接受劳务一方)自己的过错或雇主(接受劳务一方)自己的侵权行为并无关系，雇主或接受劳务一方应承担严格责任。这里不太明确的是，上述规定，是否仅仅是归属规范，还是侵权责任规范，或者是除此之外还创立了对雇主侵权责任独立的请求权基础。这一疑问，或应取决于最高人民法院的司法解释来进一步明确。第34条还规定了劳务派遣单位也有过错的，承担补充责任，显然，劳务派遣单位承担过错责任。这种劳务派遣单位与劳务接受单位承担不同的侵权责任的规定，也是缺乏合理的解释。

　　第35条规定了，在劳务关系中，雇员自己遭受损害时，侵权责任适用过错责任原则，即依据双方过错承担相应的责任。这里有两个问题：第一，雇员自己遭受损害时，这已经不仅是侵权法调整的范畴，而且是劳动合同法调整的范畴了;第二，在雇员遭受损害的时候，依据过错责任原则，双方承担侵权责任。以此逻辑，若雇主无过错，而是雇员违反操作规程，使其受到损害，则应由雇员自己承担全部责任，这显然不符合现代法治精神。

　　三、网络服务提供者的侵权责任

　　《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任：网络服务提供者对因网络用户引起的损害他人权益的行为承担责任;网络服务提供者明知网络用户的侵权行为而未阻止，由此造成的损害，网络服务提供者承担侵权责任;对网络侵权行为，被侵权人有权要求网络服务提供者采取必要的措施，如删除、屏蔽、断开等。

　　根据该条的规定，网络服务提供者的侵权责任适用的是无过错责任，也就是说，即使考虑到技术问题，网络服务提供者在其技术条件下不能识别网络用户的侵权行为时，依第36条规定，也要承担侵权责任，这一规定是值得商榷的。笔者认为，对网络服务提供者的侵权责任应分为直接责任和间接责任：直接责任是指网络服务提供者自己组织、编写、发布信息造成的对他人的损害而承担的责任，适用无过错责任原则;间接责任是指网络服务提供者为其他侵权行为提供条件而应承担的责任，适用过错责任。网络服务提供者明知网络用户的侵权行为而未阻止，由此造成的损害，网络服务提供者承担侵权责任，这一规定适用的是过错责任，与前款规定不一致。而且有了前款的规定，该款本可不需要规定。

　　第36条第2款规定，被侵权人有权要求网络服务提供者对网络侵权行为采取必要的措施，如删除、屏蔽、断开等。该条的规定更应该说是被侵权人的请求权，即被侵权人可以请求停止侵害和排除妨碍。只是当这一请求权没有得到网络服务提供者的实现时，被侵权人有权要求网络服务提供者对由此扩大的损害承担侵权责任。但被侵权人提出该请求权时应提供身份证明、权属证明及侵权情况证明，否则，网络服务提供者不应采取反侵权措施。被侵权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施受到损失，应由被侵权人承担赔偿责任。

　　四、违反“安全保障义务”的侵权责任

　　《侵权责任法》第37条规定，在宾馆、商场、银行、车站、公园和娱乐场所等公开的或者公众可进入的建筑和设施中造成他人损害时，由上述不同情形中的管理人以及群众性活动的组织者承担侵权责任。这一规定采取了无过错这人的原则。问题是，侵权责任主体仅仅限于管理人和组织者是否合适?对于危险源负有责任的或者从设施中获取了经济利益的是否应承担侵权责任?而前者与后者并非总是相关联。因此，笔者认为，违反“安全保障义务”的侵权责任主体应该包括：建筑物的所有者、建筑物的维修负责人、设施的经营者、群体性活动的组织者。