行政法学研究期刊发表浅论非物质文化遗产的法律保护

　　摘要：作为一个拥有五千年不间断文明史的古国，我国拥有十分丰富的非物质文化遗产。这些活态的文化不仅构成了中华民族深厚的文化底蕴，也承载着中华民族文化渊源的基因。但随着我国现代化建设的加速，文化标准化以及环境条件的变化，尚有不计其数的文化遗产处于濒危状态，它们犹如一个个影子，随时都可能消亡。因此，非物质文化遗产的相关法律制定就显得尤为重要。

　　关键词：行政法学研究期刊发表,期刊征稿,非物质文化遗产,公法保护,私法保护

　　一、我国非物质文化遗产保护的立法现状

　　非物质文化遗产(Intangible Heritage)指被群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新;同时，使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。联合国教科委2003 年通过的《保护非物质文化遗产公约》加强了对非物质文化遗产的保护，标志着各国在非物质文化遗产保护方面有了统一的国际法为依据。

　　非物质文化遗产是与物质文化遗产相对应的一个概念，主要是其保护的对象不是实物而是一种看不见、摸不着的意识形态。广义的非物质文化遗产，是指前人在各种实践活动中创造并流传下来的非物质形态的文化遗产的总称。狭义的非物质文化遗产是各国和国家组织应当予以保护的非物质文化遗产。在对非物质文化遗产保护方面，做的最好的国家是日本和韩国，他们都不同程度的对非物质文化遗产的保护做出了规定，将非物质文化遗产同物质文化遗产一样纳入了《文化财产保护法》的规定之中。其他一些国家对非物质文化遗产的保护体现在知识产权领域或者在部分民俗保护法方面。随着我国批准加入《公约》，我国对非物质文化遗产的保护越来越重视，相关法律法规亟待完善。

　　在我国对于非物质文化遗产保护的法律法规相当地不完善，只有个别法律涉及非物质文化遗产保护的相关内容，1990年颁布的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”1997年颁布的《传统工艺美术保护条例》、2005年国务院办公厅印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，都表明了我国在非物质文化遗产保护方面所做的工作和努力。2011 年 6 月 1 日颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》是我国以保护非物质文化遗产为宗旨的国家级法律文件。该部法律的出台，弥补了我国在非物质文化遗产保护方面的法律空白。

　　二、非物质文化遗产保护的重要性

　　1.非物质文化遗产是中华民族文化遗产的重要组成部分

　　非物质文化遗产对文化传承具有重要意义，非物质文化遗产的传承可以增加民族认同感，凝聚民族精神，繁荣民族文化，促进社会经济的发展。随着全球一体化进程的加快，世界各国的文化在不断的交流、融合，使得个别文化在这种文化一体化的过程中，被抹杀掉。文化是没有优劣之分的，它承载着一个民族的文化，它在人类文明发展进程中应有其该有的地位和作用，不能为了世界文化的一体化而轻易的将民族文化舍弃。这样容易从思想上被他国控制。我国的非物质文化遗产就面临着这样的冲击。非物质文化遗产传承的过程中有助于唤醒个人集体意识，促进其公民的民族认同感，有利于民族的和谐与稳定。

　　2.非物质文化遗产体现文化传承价值

　　非物质文化遗产是群体或者个人的创作，其是经过实践和时间的考验以及不同传承者的个人改造，最终呈现为我们所见的状态。它是一种集体智慧的体现，反映了某一社会群体对于自然或者社会的一种集体表达，诸多集体表达的集合形成了一个民族的文化。这种集体表达的存在正是民族文化多样性的一种体现。非物质文化遗产作为一个群体性产物，其在历史的流传过程中深深的受到社会及民族文化的影响，成为一种民族文化的历史积淀。

　　3.非物质文化遗产的传承性体现民族文化独特性

　　正因为使得其成为的一种表现，是每个民族巨大的精神财富。文化决定民族精神，文化乃国本，而非物质文化遗产作为一个国家文化最有利的体现，决定着这个国家文化的发展方向。冷战结束后，经济日益向文化渗透，文化则日益成为一种重要的国家力量介入国家政治和经济生活，使全球化不仅深刻的影响着世界各国的经济政策和经济运动，而且还深刻影响着世界各国的文化秩序的变动和文化格局的重组。由于全球化带来了资本的自由流动，全球性资源的再分配拉动和刺激了规模空前的文化商品流动和文化形态的对撞，国家和民族文化边界正在被消解，国家文化主权受到严重的威胁和挑战，这里的全球化最终不仅是经济战略问题，而且也是文化战略问题。从文化人类学的视角看待跨文化传播的缘起，跨文化传播是有着深厚的殖民的种族主义色彩的。

　　三、非物质文化遗产的公法保护

　　公法保护是指在对非物质文化遗产进行保护的过程中主要调整国家政府对非物质文化遗产保护权利义务关系的法律。要想真正实现非物质文化遗产繁荣发展的目标，首先要关注的不是这些资源应属于谁所有，如何设定权利而获取利益，而是谁应该为保护它们承担义务和责任。公法保护，主要表现为行政法保护，其保护形式是国家运用法律、采取相关措施，为了避免非物质文化遗产的破坏与消失，利用国家公权力积极、主动的保护非物质文化遗产。我国在公法保护方面主要通过颁布相关法律法规来体现，例如《中华人民共和国非物质文化遗产法》《传统工艺美术保护条例》《文物保护法》等。公法保护的宗旨国家利用公权力，通过各种措施和方式支配公共资源，为非物质文化遗产生存和发展提供良好的环境，以此来保护其的传承与发展。

　　非物质文化遗产具有公共产品的性质，其的这种特性决定了非物质文化遗产的保护主要依靠公法保护。《公约》第11条规定“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护。”非物质文化遗产的重要价值体现在其社会价值上，加之其又具有公法性质。因此，如果将其的发展完全按照市场规则进行，那么将会使非物质文化遗产所具有的社会、历史、文化价值等因不具有经济价值而被抛弃，最终走向消亡。所以说，对于非物质文化遗产的保护要充分体现公法性，国家作为保护的主体要承担其保护的责任，保障非物质文化遗产的可持续发展。

　　在非物质文化遗产保护方面当然要以公法保护为主，但国家作为保护的主体不能采取不当干预的方式，将非物质文化遗产的发展与社会实际相脱离，使其偏离其原有的发展轨道。在保护方式上应该运用合法、合理的行政手段，通过这些手段为其发展提供一个良好的发展空间和环境，提供制度上的保障。

　　《中华人民共和国非物质文化遗产法》第十二、十三条规定：“文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查，应当对非物质文化遗产予以认定、记录、建档，建立健全调查信息共享机制。文化主管部门应当全面了解非物质文化遗产有关情况，建立非物质文化遗产档案及相关数据库。除依法应当保密的外，非物质文化遗产档案及相关数据信息应当公开，便于公众查阅。”现行《非物质文化遗产法》已对这一制度进行了规范，并对普查的主管机关、执行机关、形式、内容、程序、责任、国际合作等多方面进行了科学规定，以使这一制度能够真正起到对非物质文化遗产的保护作用。

　　四、非物质文化遗产的私法保护

　　1.传承人保护

　　传承人制度是非物质文化遗产至关重要的保护主体。我国历来十分重视传承人在非物质文化遗产保护中的作用，并公布了一大批国家级非物质文化遗产项目的代表性传承人。《非物质文化遗产保护法》规定了传承人认证制度。传承人在整理、改编等传承过程中付出了创造性的劳动，在实践中有些传承人同时也是民间文学艺术的创作者。但是，传承人与创作者在非物质文化遗产知识产权法律关系中的法律地位是有区别的，他只能就其创造性成果与传播活动享有相应的权利，包括表演者权、录音录像制作者权、广播组织权、出版者权等邻接权，以及根据国家政策获得奖励和报酬的权利。

　　在传承人权利义务方面，我国的《非物质文化遗产保护法》规定过于原则，强调权利义务的“绝对对等”，并没有为传承活动设定特别的激励，仅规定了对国家级非物质文化遗产项目给予必要的经费资助。保护非物质文化遗产是一项系统的工作，法律的保护机制、政府和社会的保障、保护意识的培养是非物质文化遗产得以传承的几个重要环节。除国家承担主要的责任外，动员全社会形成保护和尊重非物质文化遗产及其传承人的社会氛围，民间社团、学术团体、博物馆、美术馆、各种媒体都可以在保护过程中发挥巨大作用。

　　2.知识产权的保护

　　知识产权是人们基于其创造性的智力成果所依法获得的权利，非物质文化遗产主要涵盖的范围也都是人类千百年来通过辛勤劳动和创造所产生的智力成果;知识产权的客体具有无形性、可复制性，非物质文化遗产也具有此类性质;知识产权通过赋予发明创造人一定期限的专有权利来鼓励发明创造，而非物质文化遗产也需要给予传承人以利益从而促进其传承。知识产权保护客体与非物质文化遗产的耦合使得在一开始讨论对非物质文化遗产进行保护时，多数学者的视线就落在了知识产权制度上，并且政治上的偏激情绪也是学者主张非物质文化遗产知识产权保护的原因。

　　3.合同法的保护

　　合同法保护指通过合同来规范将非物质文化遗产许可给第三人开发利用中双方权利义务关系的保护方法。现代一些科研公司或科研人员为了能够便利、直接地获取遗传资源和有关的传统知识，就直接与传统社区进行交往，利用合同条款约定各自的权利义务。采用合同保护方式虽然可以使原住民直接参与到合同条款的谈判中来，根据自己的意愿约定双方的权利义务，并且合同利益可以由原住民社区直接享有，但是它的缺陷也是显而易见的。

　　一是合同保护方法对第三人使用者没有强制约束力，很难期望他们主动找寻传统知识和遗产资源的主人签订利益分享合同。二是合同内容的设定需要熟练的谈判技巧，这对于原住民来说太不现实。三是由于两者掌握的信息不对称，传统社区根本无法估计自己所提供的传统知识可能带来多大的经济利益，所以无法获得公平的合同价款，其结果常常是以极低的价格卖掉自己拥有的知识。