地方财政部门公平竞争审查实务问题探讨

　　[摘要]自国务院2016年着手构建公平竞争审查制度以来，各级财政部门关于政府采购、财政奖励或补贴以及涉及减免税收、行政事业性收费、政府性基金等政策措施就成为被审查的重点领域‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。研究发现，由于中央与地方之间财权与事权关系的立法不够完善、公平竞争审查制度不够健全等原因，造成工作实际中地方财政部门对公平竞争审查制度把握不准确，工作中面临诸多问题和疑惑‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。通过研究进一步理清现有公平竞争审查标准中涉及财政部门的具体规定，为今后完善财政部门建立自我审查制度及财政补贴政策专门审查标准提供重要参考。

　　[关键词]财政部门公平竞争审查财政补贴政府采购

　　财政论文投稿刊物：《农村财政与财务》(月刊)1996年创刊，是全国经济类一级财政专业指导性刊物。《农村财政与财务》是贯彻国家方针、政策、探索财税理论和有关难点、热点问题,交流财政科学化、精细化管理经验,帮助读者提高综合素质和政策水平不可或缺的理想媒体。

　　2016年，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发\[2016\]34号)，\[1\]这是约束各级政府部门发文中带有排除限制竞争内容、维护市场公平竞争、进一步理清政府与市场边界的重要制度。\[2\]党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出，“加快完善社会主义市场经济体制，建设高标准市场体系，完善公平竞争制度……强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度，加强和改进反垄断和反不正当竞争执法”。

　　\[3\]可以看出，落实公平竞争审查制度对充分激发市场主体活力、推动国家治理体系和治理能力现代化将发挥重要作用。2017年，国家发展和改革委、财政部等五部委印发了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》\[4\](以下简称《实施细则》)，明确将政府采购、财政奖励或补贴以及涉及减免行政事业性收费、政府性基金等作为审查的重点领域。各级财政部门，特别是地方各级财政部门制定的有关本地区财政政策措施有无排除、限制竞争的内容，成为了市场监管部门的督查重点。因此，对地方各级财政部门在落实公平竞争审查工作中面临的问题、疑惑以及如何解决进行深入研究，具有重要的理论和现实意义。

　　一、地方财政部门在落实公平竞争

　　审查工作中面临的主要问题，公平竞争审查制度是我国立足本国实际、借鉴国际经验建立的一项新制度，建立时间不长，目前没有现成经验可以遵循。该项制度的建立健全必须与完善社会主义市场经济体制、法治政府建设整体推进、一体化落实。目前客观上存在上位法缺位、现有制度不健全、各部门各地区落实情况不均衡等问题;主观上存在各级行政机关工作人员、特别是主要负责人，对建立完善公平竞争审查制度的重要性、必要性认识还不够深入，甚至部分人还保留了原有计划经济体制下行政机关以命令、决定等强制手段推动工作的惯性思维，在发展经济和提供公共服务过程中对法治认识仍然有待提高等问题。

　　这些原因造成了目前落实工作中面临的诸多问题，特别需要各部门在各自管理领域积极发挥主观能动性，夯实基础、勇于创新、不断探索。从财政部门近年工作实践可以看出，政策措施起草、审查人员对于“给予特定经营者财政奖励和补贴”“市场主体经济活动”等重要概念理解不一致，在程序上对于征求意见的具体要求、例外规定如何适用等还有争议。下文将梳理近年来发现的问题并一一予以说明。

　　(一)对于《实施细则》中重要概念的理解存在较大分歧

　　1.关于“给予特定经营者财政奖励和补贴”的理解存在争议

　　为发展地区经济、招商引资，在一些地方政府制定的存量政策文件中规定了对在本地区注册企业给予财政补贴等优惠待遇，而非在本地区注册企业则不享有这种待遇。该类问题具有一定的普遍性。政策措施具体起草人员对“在本地区注册”是否符合审查标准存在困惑。

　　经过调研，发现政策措施具体起草人员普遍认为，《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》(国发〔2016〕49号)明确提出要“科学合理划分中央与地方财政事权和支出责任，形成中央领导、合理授权、依法规范、运转高效的财政事权和支出责任划分模式”，\[5\]据此在地方事权范围内通过本地财政收入给予特定对象奖励和补贴，符合本地产业政策和发展定位，不应当认定为违反公平竞争审查标准和要求;行政法、民商法领域专家学者也有部分认为“给予本地注册企业财政支持”并不违反有关法律规定，将注册地作为标准有利于法律一致性，并且可以减轻企业申报时提交材料的负担。但是，竞争法领域的专家普遍认为如无上位法规定，给予本地注册企业财政补贴和奖励是对非本地注册企业的歧视，违反公平竞争审查原则。

　　以2014年河北公路客运班车通行费案为例。在该案中，国家发展改革委在接到韩国驻华大使馆的举报后，经过一系列调查后发现，河北省交通运输厅等部门联合印发的《关于统一全省收费公路客运班车通行费车型分类标准的通知》(冀交公\[2013\]548号)明确规定，自2013年12月1日起，调整全省收费公路车辆通行费车型分类，并对本省客运班车实行通行费优惠政策;客运班车通过办理高速公路ETC卡或者月票，按照计费额的50%给予优惠。此后，河北省交通运输厅在《关于贯彻落实全省收费公路客运班车通行费车型分类标准有关事宜的通知》(冀交公\[2013\]574号)中进一步明确规定，优惠政策“只适用于本省经道路运输管理机构批准，有固定运营线路的客运班线车辆”。

　　上述做法明显排除和限制了外省经营者与河北省内客运班车经营者之间的公平竞争，违反了《反垄断法》第八条、第三十三条第(一)项的规定。最终，国家发展改革委向河北省人民政府发出执法建议函，建议其责令交通运输厅等有关部门改正相关行为，在通行费上公平对待河北省内定点定线运行的所有客运企业。\[6\]随后，河北省交通运输厅进行了整改，明确省际客运班线中与河北省客运班车互营对开的外省(市、区)籍客运班车，享受与河北省客运班车同样的通行费优惠政策。\[7\]

　　2.关于“市场主体经济活动”的认定不够清晰

　　《实施细则》没有对市场主体经济活动给予界定。地方财政部门在进行存量政策清理和新增政策措施审查时，对何为市场主体、哪些属于经济活动存在认识偏差，这使得公平竞争审查工作受到一定影响。《反垄断法》第十二条对经营者的概念作了明确规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”\[8\]然而，《实施细则》没有使用经营者的概念。因此，市场主体是否可以直接明确为《反垄断法》中的经营者，还是有着更为广泛的含义有待厘清。此外，经济活动具体包括哪些范围和内容也有待进一步解释。

　　3.适用例外情形的规定需要进一步明确

　　《实施细则》第四章规定了例外情形，其中第18条明确规定了政策制定机关对政策措施进行公平竞争审查时，认为虽然具有一定限制竞争的效果，但属于为实现社会公共利益或社会保障目的，为维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设以及法律、行政法规规定的例外情形，还应当同时符合排除和限制市场竞争影响有限以及有明确实施期限等必要条件。\[9\]例外情形的规定，有助于区分不同情况，使虽然具有一定限制竞争效果，但涉及社会公共利益及社会保障、国家利益以及法律、法规规定且符合特定条件的政策措施在一段时期内可以出台实施，符合工作实际需要。但是，由于例外情形的适用缺乏具体案例进行指引，也没有现成经验，因此各部门在适用例外规定时面临无所适从的局面，不知道适用例外的界限，进而导致适用例外规定不合理的情况经常发生。

　　(二)《实施细则》中重要程序的规定不够细化、难以落实

　　1.公平竞争审查标准和程序的可操作性待加强

　　虽然《实施细则》提出了18条审查标准，然而政策制定涵盖不同行业、涉及不同情况，不同制定机关实施自我审查面临的问题差异化严重、难以保证审查的一致性。\[10\]以北京市市级单位为例，各单位进行自我审查的内部程序主要有两种：一是起草业务处室进行实质性审查，法制部门只做形式审查，对于业务处室已完成公平竞争审查的政策，法制部门从合法性角度进行审核;二是起草业务处室完成初步审查，法制部门进行复审，即法制部门介入实质性审查，目前北京市财政局采取的是第二种审查模式。但是，无论采取上述两种模式中的哪一种，均为单位内部审查，审查结论往往不够客观、独立，只能通过各级联席会议专项督查或是管理相对人投诉举报等外部监督的形式予以监督，从专项督查结果来看，各单位审查情况确实存在水平不一、理解不同、推进落实不平衡等问题。各单位也普遍提出希望市联席会议向部际联席会议反馈问题，细化审查标准、完善审查流程、规范《实施细则》，使审查标准和审查制度能够更好地落地生根。

　　2.对外征求意见环节缺少细化规定

　　《实施细则》对征求利害关系人意见或者向社会公众征求意见作了强制性规定，\[11\]并在审查表中专门设计了征求意见情况一栏。由于目前对于各级政府机关制定政策措施过程中征求意见的方式、方法、渠道、期限以及范围并不明确，政策制定部门采取的征求意见措施常导致意见征求流于形式，没有起到应有效果。此外，由于《实施细则》没有对征求意见的程序作进一步规定，这容易导致各部门征求意见的程序不规范，实践中也确实存在仅征求相关政府部门意见、征求意见没有任何记录等问题。

　　3.征求专家学者、法律顾问和专业机构意见的规定存在误区

　　《实施细则》对征求专家学者、法律顾问和专业机构意见采用了任意性规定，\[12\]这与2016年6月16日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》\[13\]的基本精神不符。根据该意见，党政机关应积极推行法律顾问制度，充分发挥专家和法律顾问的作用。\[14\]若采用任意性规范，则有规避《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》之嫌，且与建立法律顾问、公职律师等制度的初衷是不相符的。

　　(三)缺乏指导性案例影响审查的一致性

　　当前，各部门在实施公平竞争审查过程中没有参考性案例给予支持，仅能凭借条文标准摸索进行。由于缺乏指导性案例，也没有任何经验可循，各部门审查水平参差不齐，审查进度快慢不一，审查方式多种多样。各单位均希望部际联席会议能够尽快编写已查处行政垄断案例汇编和公平竞争审查指导案例，以更多了解已查处的行政垄断案例和公平竞争审查的正反面案例，提高各部门政策制定和审查水平，以保证公平竞争审查工作的有效实施，进而推动形成统一开放、竞争有序的市场体系。

　　二、深化落实公平竞争审查制度的建议

　　公平竞争审查制度在中国实施时间不长，全面落实还需要根据工作实际逐步推进。在当代国家结构中，单一制与联邦制是主要形式。尽管中国是全世界最大的单一制国家，然而各省、市、县的经济、社会和文化发展存在较大差异。因此，各地在制定相关政策措施发展经济和提供公共服务方面不可避免地存在差异和竞争关系。与欧盟等地区有着成熟的公平竞争审查经验不同，\[16\]公平竞争审查制度在中国是新鲜事物。

　　自2016年《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》实施以来，我国从中央到地方层面对建立公平竞争审查制度进行了积极探索。然而，由于国内没有现成的经验，加上对国外公平竞争审查制度的探索和研究还处于初期，因此我国从中央到地方层面实施公平竞争审查制度不可避免地遇到了一系列问题。为此，在下一步实施公平竞争审查时，有必要从下列方面着手深入推进。

　　(一)对《实施细则》中重要条款要深入研究、形成共识

　　1.谨慎处理对本地注册企业给予财政补贴或者支持。

　　仅为本地注册企业提供财政补贴或者支持可能违反《实施细则》规定。虽然缺乏上位法依据，然而地域限制补贴的情况普遍存在，在国家市场监管总局2019年初公布的《2018年公平竞争审查重点督查发现的典型问题及整改情况》中，多个典型问题案例涉及财政补贴、优惠政策、优先采购等财政政策。鉴于《实施细则》规定并不明确，且全国范围内普遍存在共同问题，建议在未来制发政策措施时谨慎处理为本地注册企业提供财政补贴或者支持，减少对非本地注册企业的歧视性做法，使一项财政补贴政策覆盖的范围不仅限于本地注册企业，而且可以将补贴的对象适当拓展范围，例如，在本地设有总部、主要机构、实体或分支机构，或者考虑受补贴对象对本地经济发展的贡献度等综合标准。这也有利于进一步减少政府对市场的干预。

　　2.酌情认定市场主体的经济活动

　　市场主体经济活动的界定关乎公平竞争审查工作的成败。虽然《民法总则》和《反垄断法》分别对民事主体和经营者作了界定，《民法总则》规定民事主体包括自然人、营利法人、非营利法人、特别法人和非法人组织;\[17\]《反垄断法》规定经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。\[18\]然而，《实施细则》没有采用这两个概念。为此，有必要酌情界定市场主体。市场主体的界定应以行为为标准，只要是参与市场经营活动的主体即可纳入市场主体范围，不应考虑该主体的法律状态和获得资金的方法。

　　换言之，非营利法人也可以为市场主体。此外，经济活动应界定为任何在市场上提供商品和服务的活动，一项服务由内部提供的事实与该活动的经济性质无关。如果机关事业单位从事的经济活动可与其行使的公共权力相分离，那么该机关事业单位从事的活动部分应属于市场主体，它的经济活动应当属于市场主体的经济活动。反之，如果经济活动与公共权力密不可分，那么从事该活动的机关事业单位不应属于经营者。\[19\]政府部门授权企业如商业银行等从事审查、许可等行为也应当受到公平竞争审查政策的监督。

　　此外，在界定市场主体和经济活动时，可以借鉴《欧盟委员会关于对提供普遍经济利益服务进行补偿的行为适用欧盟国家援助规则的通告》，政府在行使公权力或者政府部门在授权范围内作出行为不应适用于公平竞争审查;若相关主体的经济行为是履行政府职能，或者行为的性质、目的及遵守的规则与政府职能有密切联系，那么相关主体的行为可以视为行使公权力;除非引入市场机制，否则由政府部门做出的属于其履职的活动不应构成经济行为。\[20\]需要注意的是，在社会保障领域，经济行为或者经济活动应取决于方案设立和组织的方式。判断社会保障方案是否涉及经济行为，考虑的因素有：方案是否具有强制性;方案是否仅具有社会目的;是否非营利;所获福利是否独立于贡献;社保福利是否与收入存在固定比例;政府是否对方案进行监管。

　　在医疗卫生领域，公立医院属于国家医疗卫生系统的重要组成部分，其经费直接来源于社会保障资金和其他国家资源，因此这样的机构不应视为市场主体;由私人医生和其他民营执业机构提供的、由其自担风险的有偿医疗卫生服务应当归为经济行为，该原则同样适用于私人医药商店。此外，在教育领域，由国家财政支持并进行监管的、属于国家教育体系中的公立教育属于非经济活动;为了支付教育系统运转的费用，学生或其家长有时不得不缴纳学费或报名费，但是这不影响公共教育的非经济性;该原则同样适用于公共教育服务，如职业培训、私营和公立小学、幼儿园、再教育和大学教育。

　　3.研究出台《〈实施细则〉例外情形的适用指引》

　　由于例外情形的适用缺乏指引，也没有现成经验，各部门在适用例外规定时经常出现困惑，因此有必要尽快出台“《实施细则》例外情形的适用指引”，加强其实体、程序内容的规定以及案例分析，为政策制定部门适用例外情形提供参考，减少盲目适用例外情形的情况。国家市场监管总局目前正在着手研究制定《实施细则》适用例外规定，并列入了2019年全面推进落实公平竞争审查制度工作重点。\[21\](P160)适用例外规定应当细化审查标准要求、事后评估程序，并明确违反规定适用例外的责任主体及责任追究措施等，从事前引导正确适用、事后加强评估管理以及责任追究等各个方面加以约束，强制引入第三方机构作为事前审查、事后评估的主体，以增强适用例外规定的客观性、公正性，避免随意适用的情况出现。

　　(二)对《实施细则》中重要程序规定要逐步完善、明确细化

　　1.细化征求利害关系人或者征求社会公众意见的要求

　　《实施细则》对征求意见的方式、方法、渠道以及范围的规定并不明确。为便于保护利害关系人的利益和公众的知情权，有必要对意见征求程序作进一步规定，包括工作实践中如何区分征求利害关系人意见或是征求社会公众意见的具体衡量标准、利害关系人的权利、政策制定部门的义务、征求意见发布的方式、意见采纳情况的反馈以及意见材料保留的期限等。\[22\]政策制定部门应自觉接受利害关系人或者社会公众的监督，将公开、公平和公正落到实处，避免征求意见流于形式，没有应有效果，最终影响公平竞争审查政策的实施。对于向社会公众征求意见可以参照目前立法征求意见的模式，通过政策制定部门官网上设置的征求意见系统或是由同级联席会议统一在官网上设置公平竞争审查征求意见专栏，实现公开征求意见程序化、规范化。

　　2.将征求法律顾问意见作为强制性规定纳入规则

　　建议修改《实施细则》，将征求法律顾问意见作为强制性规定。这符合中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》的基本精神。法律顾问对政策制定部门的重大决策、重大行政行为进行合法和合规性审查，符合建设法治国家，提高政府治理能力现代化的方向，也为政府依法行政提供重要支撑，同时为确立竞争政策的基础性地位提供法律保障。有鉴于此，应将征求法律顾问意见作为强制性规定纳入实施细则，通过制度确定下来。

　　3.增设程序措施为授予特许经营提供制度保障

　　当前，中国规范特许经营立法仅有《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，\[23\]《招标投标法》和《政府采购法》对授予特许经营行为都没有系统规定，这使得各地区、各部门在特许经营的探索上没有上位法依据。由于财政资金来源于税收，因此，有必要对政府授予的特许经营事项增设实体和程序性措施，允许符合条件和有意向的投标人参与竞争，同时对公开招标信息的可获得性、投标人准备时间、甄选标准以及附加条件给予充分考虑，以保障财政资金使用的公平、公开和公正性。

　　因此，财政部门有必要保证政府采购行为中招标程序的竞争性和透明性，以允许所有感兴趣和合格的投标人能够参与该过程;有必要考虑信息的可获得性、投标人准备时间的充裕性、甄选和授标标准的明确性、所附条件的非歧视性;此外，程序的公开程度视该服务或商品的特征而决定。\[24\]程序措施有利于保证利害关系方的利益和公众的知情权，有利于促进中国政府在特许经营程序法领域的探索，也为中国未来制定特许经营法律制度提供实践支持。

　　(三)尽快推出指导性案例协调公平竞争的自我审查

　　各地区、各部门实施公平竞争审查水平参差不齐，进度快慢不一，方式多种多样，给消除地方壁垒，形成统一开放、竞争有序的市场体系带来了巨大挑战。为此，有必要尽快推出指导性案例，协调各地、各部门的公平竞争审查方式、方法，为完善政府守信机制，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，促进社会主义市场经济健康发展提供案例支持。

　　总而言之，考虑到公平竞争审查制度对维护竞争政策基础性地位的重要性以及竞争政策在目前的市场经济环境下对于营造良好的市场竞争和经营环境的重要意义，有必要结合财政部门的特点，细化公平竞争审查制度，使公平竞争审查的程序和内容标准化和规范化，提高其可操作性和可行性。此外，公平竞争审查部际联席会议要积极发挥作用，具体指导审查工作，为产业、财政、贸易等部门的特殊情况答疑解惑，提供意见和建议;市场监管部门应尽快修改《实施细则》，协调各省、各部门在自我实施公平竞争审查中存在的实体和程序差异，以提高公平竞争审查水平和效率。

　　(四)强化财政部门适用公平竞争审查制度的探索

　　当前《实施细则》18条标准在构建时主要考虑的是产业政策问题，与财政政策、贸易政策、科技政策、文化政策等相关政策的衔接有待进一步深入。为此，应当鼓励财政部门从自身特点出发，与公平竞争执法部门共同制定本部门的《公平竞争审查指引》，细化财政补贴等内容，为本部门制定政策措施和坚持竞争政策基础性地位提供法律支持。这样有利于财政部门在实施公平竞争自我审查时，能够统一审查尺度，明确审查要求和内容‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。《公平竞争审查指引》可以学习欧盟经验。例如鉴于基础设施的商业化开放，如使用PPP模式等，有必要将一些传统上不受公平竞争审查规制的基础设施建设资金纳入公平竞争审查范围。

　　对于没有进行商业化开发的机场的空中交通管制、航道通航导航设备、涉及公共利益的洪水防范与枯水管理等基础设施项目，或者免费公路等政府提供的不属于市场内提供的商品或者服务，该项目资金的使用不应适用公平竞争审查规则;当基础设施用于经济和非经济活动，用于该建设的公共资金，在与经济活动成本有关的范围内，应受公平竞争审查规则的调整;当接受财政补贴的经营者从事经济和非经济活动，公平竞争审查部门应注意，为非经济活动提供的公共资金不能用于对经济活动进行交叉补贴;停车场等基础设施在混合使用的情况下，如果该基础设施几乎完全用于非经济活动，只要经济用途完全是附属的，该项目资金不适用公平竞争审查规则的调整;辅助经济活动应保持有限的范围，这可以包括某家研究机构偶尔将设备和实验室出租给工业合作伙伴等情况;基础设施或者基础设施一部分用于消防站、派出所等公权力的行使，该项目的公共资金不受公平竞争审查规则的调整。\[25\]

　　三、推动建立财政补贴政策专门审查标准的建议

　　工作实践中财政部门制定的补贴政策如何进行公平竞争审查一直是难点问题，而且从数量上占到财政制定政策的大部分，其中大量是涉及民生、教育、医疗卫生等公共服务领域的补贴，从性质上都具有普惠、无偿取得等特点。可以考虑细化审查标准，对于财政补贴政策出台一揽子豁免方案，简化财政补贴政策出台的手续，提高工作效率。

　　财政部门可以借鉴欧盟关于国家援助的相关制度，进一步细化相关领域补贴的公平竞争审查适用标准，推动公平竞争审查工作的开展。在社会保障、医疗卫生、文化、教育、公共服务等领域作细化适用标准;针对中小企业、初创企业、区域补贴(如贫困地区、经济发达地区)、研发和创新、农业、节能环保、自然灾害救助、体育设施、交通基础设施等领域的补贴，鉴于各地经济发展和公共服务存在差异，有必要尽快提请公平竞争审查工作部际联席会议或者同级公平竞争审查联席会议出台特殊领域的公平竞争审查豁免标准;此外，还应将通过其他机关事业单位等非营利法人或者企业等管理和分配补贴的情形纳入公平竞争审查范围。